Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 12АП-7691/12

г. Саратов

11 октября 2012 г.

Дело N А12-4642/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "08" октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" октября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Кузьмичева С.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" (404125, Волгоградская область, г. Волжский, ул. Пушкина, д. 110, оф. 216, ОГРН 1053435081974, ИНН 3435072334),

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 13 июля 2012 года по делу N А12-4642/2012 (судья Кострова Л.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" (404125, Волгоградская область, г. Волжский, ул. Пушкина, д. 110, оф. 216, ОГРН 1053435081974, ИНН 3435072334),

к Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (Волгоградская обл., г. Волгоград, В.И.Ленина пр-кт, 90, ОГРН 1043400221127, ИНН 3442075551),

третьи лица: инспекция Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (404130, Волгоградская область, г. Волжский, пр. Ленина, 46, ОГРН 1043400122226, ИНН 3435111400),

о признании незаконным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" - представитель Олейников В.Н., по доверенности от 13.02.2012, (материалы дела т. 2 л.д. 53), директор Феклистов А.А., приказ (материалы дела т. 1 л.д. 30),

от Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области - представитель Федотова Е.М., по доверенности N 05-17/7 от 10.01.2012, удостоверение,

без участия в судебном заседании представителя инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (почтовое уведомление N 97207 приобщено к материалам дела).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области о признании недействительными решения заместителя руководителя управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 25.11.2011 N 6 об уплате недоимки в размере 6976473 руб., пени в размере 2141917,08 руб., внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 13 июля 2012 года по делу N А12-4642/2012 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 262 АПК РФ Управлением Федеральной налоговой службы по Волгоградской области представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж", Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области поддержали позицию по делу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

27.12.2010-28.03.2011 УФНС России по Волгоградской в порядке контроля за деятельностью ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области была проведена повторная выездная налоговая проверка в отношении Общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт от 21.10.2011 N 4 дсп.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 25.11.2011 N 6 в привлечении Общества к налоговой ответственности было отказано. Вместе с тем, Обществу были доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость на общую сумму 7187229 руб., пени в размере 2211184 руб.

Не согласившись с решением УФНС, Общество обжаловало его в ФНС России.

Решением ФНС России от 14.02.2012 решение Управления отменено в части доначисления налога на прибыль и НДС по договору на осуществление перевозок вахтовым методом. В остальной части решение УФНС оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Основанием для доначисления Обществу налогов в оспариваемой части послужили выводы Управления о неправомерном применении налоговых вычетов и включении в состав расходов сумм по договору с ООО "Антикоррозионные системы" на осуществление подрядных работ по монтажу трубопроводов. По мнению Налогового органа, о недобросовестности контрагента Общества свидетельствуют:

-участие контрагента в схеме по обналичиванию денежных средств;

-недостоверность и противоречивость представленных к проверке первичных документов;

-регистрация контрагента и его правопреемника по местам массовой регистрации, представление недостоверной налоговой отчетности;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов;

-отсутствие затрат, связанных с ведением хозяйственной деятельности;

-Якубов Ю.Н. не являлся легитимным руководителем подрядчика;

-отсутствие в действиях Истца должной заботливости и осмотрительности в выборе контрагента, др.;

Оспаривая указанные доначисления в арбитражном суде, Общество сослалось на реальность совершенных с контрагентом хозяйственных операций, понесенных при этом расходов, а также на должную степень осмотрительности, проявленную при выборе контрагента. Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе.

Оценив все полученные по делу доказательства в совокупности, приняв во внимание обстоятельства дела - заключение ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" за небольшой промежуток времени значительного количества договоров субподряда без проверки наличия у контрагентов потенциала основных средств, квалифицированных работников, должной деловой репутации, недостоверность сведений, содержащихся в первичных документах, суд с учетом сведений, полученных налоговым органом в ходе встречных проверок, оснований для удовлетворения требования Общества не усмотрел, согласился с доводами Налогового органа о правомерном исключении из налоговых вычетов и состава расходов спорных сумм.

Апелляционная инстанция считает, что арбитражный суд первой инстанции с учетом исследованных материалов дела и норм действующего законодательства обоснованно согласился с доводами Налоговой инспекции о неправомерном заявлении обществом налоговых вычетов по НДС и отнесении на расходы затрат по сделкам со спорным контрагентом в силу нижеследующего.

Расходы, уменьшающие полученные доходы, должны соответствовать критериям, названным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Обоснованными расходами являются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

В силу пункта 2 этой же статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации к обязательным реквизитам, указываемым в счете-фактуре, отнесены, в том числе, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 6 указанной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Однако формальное соблюдение требований пункта 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится также и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Из приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и применения вычетов по НДС необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 Кодекса.

Следовательно, документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение вычетов.

В силу правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения НДС из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

Данный вывод означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Установление законодателем правил о налоговых вычетах при уплате НДС обусловлено принципом справедливости налогообложения.

При этом указанный принцип не может применяться без учета других основных начал законодательства о налогах и сборах. В частности, данный принцип согласуется с принципом, установленным статьей 57 Конституции Российской Федерации, согласно которому каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Как следует из материалов дела, в проверяемом налоговом периоде ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" осуществляло выполнение монтажных работ трубопроводов и металлоконструкций на объектах, в том числе, расположенных за пределами Волгоградской области.

Налогоплательщиком в бухгалтерском и налоговом учете было отражено, что при исполнении договоров с заказчиками им заключались договоры субподряда со сторонними организациями, в том числе, договоры на монтаж трубопроводов с ООО "Антикоррозионные системы" (на объектах ООО "Жигулевское пиво", ООО "СМИК", ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", ОАО "Лебедянский", ОАО "Булгарпиво", ООО "Эридан", ООО "ЛипецкМолоко", ЗАО "КарбонСервис").

В подтверждение правомерности отражения спорных сумм в составе расходов и отнесения их на налоговые вычеты Истец представил Налоговому органу и суду договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, платежные поручения.

Утверждая о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, Заявитель сослался на истребование контрагента копий устава, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензии, а также доверенности на представителей, копии приказа на руководителя.

Согласно пунктам 5, 6 Постановления N 53 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

В ходе проверки Налоговым органом установлены факты, свидетельствующие не только о недостоверности содержащихся в представленных документах сведениях, но и о невозможности контрагентом выполнять монтажные работы.

Первоначальным учредителем и руководителем ООО "Антикоррозионные системы" (до 14.09.2007) являлся Белимов Е.Г., 07.09.2007 им были заключены договоры о продаже долей в уставном капитале гражданке Авиловой О.П. и ООО "КонсулПромИнвест" в лице Локтевой О.А. Протоколом общего собрания новых участников от 07.09.2007 директором Общества избран Якубов Ю.Н.

Допрошенный Налоговым органом в ходе проверки в качестве свидетеля, Белимов Е.Г. пояснил, что организовал Общество для производства антикоррозионных, ремонтно-отделочных работ, получил лицензию. Вместе с тем, свидетель указал, что до 14.09.2007 в штате организации имелся только один человек. Белимов Е.Г. пояснил, что с Локтевой О.А., Якубовым Ю.Н. он не знаком, организацию ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" и ее руководителя Феклистова А.А. он не знает, договоров с ними не заключал.

В ходе проверки были также допрошены в качестве свидетелей Локтева О.А., Авилова О.П., которые отрицали свое участие в действительности организаций, в приобретении долей в каких-либо организациях, подписании соответствующих документов, а также знакомство друг с другом, с учредителем ООО "КонсулПромИнвест" Долговым А.П. и с Якубовым Ю.Н.

Показания указанных лиц подтверждаются результатами проведенной Ответчиком в соответствии со ст. 95 НК РФ почерковедческой экспертизы, установившей, что подписи в договорах купли-продажи, учредительных и иных документах от имени Локтевой О.А. и Авиловой О.П. выполнены иными лицами.

Допрошенный в ходе проверки в качестве свидетеля Долгов А.П., указанный в качестве учредителя ООО "КонсулПромИнвест", пояснил, что отношения к созданию и деятельности указанной организации не имеет, Локтеву О.А., Якубова Ю.Н., Феклистова А.А. не знает.

В ходе проверки Якубов Ю.Н. факт реальности взаимоотношений с ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" не подтвердил, от дачи показаний в качестве свидетеля отказался. Вместе с тем, опрошенный работниками правоохранительных органов в рамках расследования уголовного дела в 2010 г., Якубов Ю.Н. пояснил, что купил ООО "Антикоррозионные системы" три-четыре года назад для торгово-закупочной деятельности. Какова была численность работников не помнил, с Феклистовым А.А. (директор Истца) и Росляковым Е.Н. (замдиректора Истца) не знаком, об организации ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" слышит впервые.

Апелляционная инстанция не принимает довод Заявителя о недопустимости при рассмотрении настоящего спора в качестве доказательства объяснений Якубова Ю.Н., отобранных сотрудниками полиции в рамках Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Полученные объяснения вышеуказанных лиц являются иными письменными доказательства, что не противоречит статье 64 АПК РФ.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 АПК РФ "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке статьи 61 АПК РФ не заявлялось, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что указанные показания подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами.

Отрицание указанными физическими лицами осуществления какой-либо деятельности от имени контрагентов, отсутствие у них объективной возможности осуществлять руководство организациями со значительными финансовыми оборотами свидетельствует о нереальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и этими организациями.

Отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента в порядке, предусмотренном ст. 53 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что Общество не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с указанными контрагентами.

Само по себе наличие у ООО "Антикоррозионные системы" лицензии доказательством реальности хозяйственных отношений признано быть не может, поскольку из пояснений Белимова Е.Г. усматривается, что лицензия была выдана ему при наличии в штате всего 1 человека, штатная численность до 14.09.2007 не менялась.

Перечисление Истцом денежных средств на счет ООО "Антикоррозионные системы" не свидетельствует, по мнению суда, о реальности хозяйственных операций с контрагентом.

Более того, проверкой установлено, что расчетный счет контрагента использовался в операциях по транзиту денежных средств с целью их обналичивания. Данный факт также подтверждается имеющимися материалами уголовного дела N 530351, возбужденному в отношении Хлынова П.А. и Степанова Р.Н. по ст. 173 УК РФ, из которого следует, что ООО "Антикоррозийные системы" участвовало в схеме по обналичиванию денежных средств по системе "Банк-клиент", при этом указанную деятельность контролировал Якубов Ю.Н.

Помимо указанных обстоятельств, Налоговым органом в ходе проверки установлено, что у ООО "Антикоррозионные системы" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Так, у организации помимо директора иных работников не числилось, имущество, транспортные средства, как собственные, так и арендованные, по данным бухгалтерского баланса отсутствовали, расходов по оплате аренды офисных, производственных помещений, транспортных средств, заработной платы, расходов на приобретение комплектующих и материалов для монтажных работ, других расходов организацией не было понесено.

Таким образом, указанный контрагент не имел потенциала трудовых, материальных ресурсов и имущества, необходимого для поставки товаров и оказания транспортных услуг в значительных объемах, заявленных ООО "Эдельвейс Строй Монтаж".

Ссылку Налогоплательщика на выполнение договорных обязательств перед заказчиками в полном объеме при отсутствии у него необходимого количества штатных работников как на доказательство реальности хозяйственных отношений с ООО "Антикоррозионные системы" суд обоснованно нашел несостоятельной, поскольку выполнение договорных обязательств перед заказчиками само по себе не свидетельствует о выполнении работ спорным контрагентом

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции, ни в одном из договоров заказчиком ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" не предоставлялось право на привлечение сторонних организаций для выполнения субподрядных работ.

В апелляционной жалобе Налогоплательщик настаивает, что отсутствие у контрагента достаточных производственных мощностей для осуществления хозяйственных операций не свидетельствует о нереальности сделки, поскольку действующим законодательством предусмотрена возможность привлечения третьих лиц для исполнения условий договора.

Между тем факт привлечения к работам третьих лиц опровергается результатами проведенных встречных проверок организаций, для которых ООО "ЭдельвейсСтройМонтаж" и ООО "Антикоррозийные системы" как субподрядчик выполняли работы (ООО "Жигулевское пиво", ООО "СМИК", ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", ОАО "Лебедянский", ОАО "Булгарпиво", ООО "Эридан", ОАО "ЛипецкМолоко", ЗАО "КарбонСервис"). Указанными организациями представлены материалы, из которых следует, что работы на их объектах выполнялись силами самой организации.

При этом ООО "Жигулевское пиво" указало, что заявки для допуска на объект работников контрагента не поступали, названный допуск не оформлялся. ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" сообщило, что по условиям договора привлечение субподрядных организаций без его согласия не допускалось. Организация за данным согласием не обращалась. Подобные ответы получены также от ОАО "Лебедянский", ОАО "Булгарпиво", ОАО "ЛипецкМолоко", ЗАО "КарбонСервис".

В ходе налоговой проверки допрошены работники организации: главный инженер Кузнецов А.В., начальник отдела по охране труда Мерцалов В.А., мастер монтажа оборудования Шелегов К.В. и начальник производственного участка Шумиличев А.А. пояснившие, что работы организацией проводились собственными силами, для чего имелись все необходимые ресурсы. О привлечении третьих лиц им ничего не известно; о привлечении к работам контрагента им также не известно.

Анализ представленных Налогоплательщиком договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, выставленных в его адрес контрагентом и им самим в адрес заказчиков, копий табелей учета Истцом рабочего времени, сведений о начислении заработной платы, списка сотрудников Истца за проверяемые периоды позволил налоговому органу сделать обоснованный вывод, что первичные документы, представленные в обоснование правомерности применения вычетов и включения спорных сумм в состав расходов, содержат недостоверные и противоречивые данные относительно выполнения монтажных работ с привлечением субподрядчика.

Согласно счету-фактуре от 22.11.2007 N 100, выставленному Истцом в адрес ООО "СМИК", а также акту о приемке выполненных работ от 22.11.2007 за период с 01.10.2007 по 22.11.2007, силами Истца выполнены на объекте ОАО "БКМПО" ремонт трубопроводов водооборота в цехе N 1 (ПЛЦ) в количестве 1890 чел/час и изготовление и монтаж вытяжной вентиляции печи старения в цехе N 4 в количестве 1267 чел./час. К указанным документам приложены два табеля учета рабочего времени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" за период с 01.10.2007 по 22.11.2007, подписанные представителями Истца и ООО "СМИК".

Из табелей учета рабочего времени усматривается, что работы по данным актам выполненных работ и счет фактурам выполнялись сотрудниками ООО "Эдельвейс Строй Монтаж": Головатых В.В., Эзенкиным В.П., Макаревичем Д.В., Бычко П.Н., Битюцким Н.В.; Шелеговым К.В., Казачковым Д.А., Лузиным А.С.

Управление, проанализировав данные Истца в справках о доходах по 2-НДФЛ в совокупности с остальными первичными документами, установило, что из перечисленных работников только Лузин А.С., отраженный в данных табелях учета и отработавший в октябре-ноябре 2007 г.г. 289 чел/час, работником Истца не являлся. Ответчик обращает внимание суда, что в штате ООО "Антикоррозионные системы" Лузин А.С. также не числился.

Вместе с тем, в подтверждение правомерности применения вычетов и расходов Истец представил Налоговому органу и суду счет-фактуру от 22.11.2007 N 2Э, выставленную в его адрес ООО "Антикоррозионные системы", а также акт о приемке выполненных работ от 22.11.2007 N 1 за период с 01.10.2007 по 22.11.2007, из которых усматривается, что силами ООО "Антикоррозионные системы" на объекте ОАО "БКМПО" выполнены субподрядные работы по монтажу трубопроводов технологических и технических сред в количестве 1909 чел/час. Таким образом, в выставленных в одном периоде Истцом заказчику и истцу субподрядчиком счетах-фактурах, актах выполненных работ за аналогичный период времени за одном и том же объекте содержалась противоречивая информация как о наименовании выполненных работ, так и об объектах выполненных работ силами субподрядной организации.

Доводы Истца о том, что в указанном периоде - октябрь-ноябрь 2007 Эзенкин В.П., Макаревич Д.В., Казачков Д.А. в штате Истца не состояли, следовательно, являлись работниками ООО "Антикоррозионные системы", суд находит несостоятельными, не основанными на материалах проверки. Так, Управлением в ходе проверки от заказчика Истца -ООО "СМИК" получены табели рабочего времени Истца за август и сентябрь 2007 года, то есть, за периоды, когда у Истца с ООО "Антикоррозионные системы" отсутствовали взаимоотношения. Вместе с тем, в табелях рабочего времени Эзенкин В.П., Макаревич Д.В., Казачков Д.А. также фигурируют в качестве работников Истца.

Аналогичные факты выявлены Управлением и с выполнением работ для остальных заказчиков (ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", ОАО "Жигулевское пиво", ОАО "Лебедянский").

Так, например, в соответствии со счетом-фактурой от 16.06.2008 N 38, выставленным Истцом в адрес ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", а также актом о приемке выполненных работ от 16.06.2008 N 6 за период с 01.06.2008 по 11.06.2008, силами ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" выполнены на объекте филиала ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - "Балтика -Воронеж" работы по монтажу бункера дробины в количестве 337,5 чел./час, работы по монтажу углекислотной установки в количестве 337,5 чел/час.

Из приложенного к акту табелю учета рабочего времени за период с 01.06.2008 по 11.06.2008 усматривается, что работы по данному акту выполняли штатные работники истца Юмагулов Р.А., Вишневский В.Е., Федосеев М.Н., Васильев В.В., Халькеев Р.С., Ситкевич В.В., а также Вазиков А.Н. Из перечисленных лиц только Вазиков А.Н., отраженный в данном табеле учета и отработавший 90 чел/час, не являлся работником Истца. Вместе с тем, исходя из счета-фактуры от 16.06.2008 N 29Э, выставленного ООО "Антикоррозионные системы" в адрес Истца, а также акта о приемке выполненных работ от 16.06.2008 N 6 за аналогичный период - с 01.06.2008 по 11.06.2008, силами ООО "Антикоррозионные системы" выполнены на объекте филиала ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - "Балтика - Воронеж" работы по монтажу трубопроводов технологических и технических сред в количестве 195 чел/час.

Согласно счету-фактуре от 02.06.2008 N 36, выставленному Истцом в адрес ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", а также акту о приемке выполненных работ от 02.06.2008 N 5 за период с 14.05.2008 по 31.05.2008, силами Истца выполнены на объекте филиала ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - "Балтика - Воронеж" работы по монтажу бункера дробины в количестве 570 чел./час, работы по монтажу углекислотной установки в количестве 570 чел/час.

Из приложенного к акту табелю учета рабочего времени за период с 01.06.2008 по 11.06.2008 усматривается, что перечисленные работы выполняли штатные работники Истца Юмагулов Р.А., Вишневский В.Е., Федосеев М.Н., Васильев В.В., Халькеев Р.С., Ситкевич В.В., а также Вазиков А.Н., Бобков А.Н. Из перечня лиц только двое последних, отработавших в соответствии с данными табеля 160 чел/час и 70 чел/час соответственно, официально штатными работниками Истца не являлись.

Вместе с тем, согласно счету-фактуре от 31.05.2008 N 27Э, выставленному Истцу ООО "Антикоррозионные системы", а также акту о приемке выполненных работ от 31.05.2008 N 5 за период с 14.05.2008 по 31.05.2008, силами ООО "Антикоррозионные системы" выполнены на объекте филиала ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - "Балтика - Воронеж" работы по монтажу трубопроводов технологических и технических сред в количестве 1475 чел/час., то есть, в размере, превышающем объем работ, выполненных Истцом в указанном периоде и предъявленный к уплате заказчику.

Налоговым органом в ходе проверки получена информация от ОАО "Лебедянский" о том, что Истец не уведомлял заказчика о привлечении к выполнению работ третьих лиц, условиями договоров подряда такая возможность не предусматривалась.

Управлением, кроме того, было установлено, что в подтверждение реальности субподрядных работ Истец представил счета-фактуры и акты, оформленные ОО "Антикоррозионные системы" в которых указано о проведении работ на объектах, предметом договоров истца с ОАО "Лебедянский" не являвшимися.

Так, например, ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в адрес ОАО "Лебедянский" выставило за период с 01.05.2008 по 22.05.2008 счет-фактуру от 23.05.2008 N 32 и акт о приемке выполненных работ от 23.05.2008 N 5, за период с 01.04.2008 по 30.04.2008 счет-фактуру от 30.04.2008 N 27 и акт о приемке выполненных работ от 30.04.2008 N 4, где в качестве объекта указано "Реконструкция цеха Тетра - Пак N 2"

В то же время ООО "Антикоррозионные системы" в адрес ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" выставило за аналогичные периоды 01.05.2008 по 22.05.2008 счет-фактуру от 23.05.2008 N 23Э и акт о приемке выполненных работ от 23.05.2008 N 5, за период 01.04.2008 по 30.04.2008 счет-фактуру от 30.04.2008 N 20Э и акт о приемке выполненных работ от 30.04.2008 N 4, где в качестве объекта указано "Строительство цеха розлива сока N 7 ОАО "Лебедянский""

В ходе выездной проверки Ответчиком была получена информация от ОАО "Жигулевское пиво" о выдаче пропусков работникам ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" за 2007-2008 годы. Представлены оформленные заявки от ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" на оформление пропусков для сотрудников, в служебных записках составлены списки работников Истца с указанием их специальности.

Более того, ОАО "Жигулевское пиво" сообщило Управлению, что письма-заявки на пропуска от ООО "Антикоррозионные системы" в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 на ОАО "Жигулевское пиво" не поступали.

По условиям заключенного с заказчиком договора, Истец был не вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц.

Согласно представленным заявкам от ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" работы на объектах ОАО "Жигулевское пиво" выполняли только работники: Шумиличев А.А., Дмитришин Е.А., Минаев В.Ю., Корсунов А.А., Макаренко С.Я., Кондин С.С., Юмагулов Р.А., Эзенкин В.П., Лепилин В.Н., Березов М.М., Чернышев Денис Вячеславович, Юшев А.В., Шехватов Д.И., Халькеев Р.С., Кузнецов А.В., Кондин Г.М., Иванов А.В., Вишневский В.Е., Двухжильный А.А., Холодков Е.В., Сахно А.Н., Головатых В.В., Бычко П.Н., Ромахов В.А., Рязанов С.Н., Печейкин В.Б., Битюцкий Н.В., Ситкевич В.В., Соловьев В.А., Кизирев С.Н., Васильев В.В., Росляков Е.Н., Шехватов И.И.,Тютькин О.А., Жуков А.А., Макаренко С.Я., Ушаков Г.Ю., Кащеев А.И.

Вместе с тем, ООО "Антикоррозионные системы" в указанном периоде выставило Истцу счета-фактуры и акты выполненных работ.

В первичных документах, представленных Налогоплательщиком к проверке, выявлены существенные противоречия.

Так, например, Истец выставил в адрес ОАО "Жигулевское пиво" за период с 28.05.2008 по 07.06.2008 счет-фактуру от 07.06.2008 N 37 и акт о приемке выполненных работ от 09.06.2008 N 4 на сумму 131,9 тыс. руб., за период с 08.06.2008 по 01.07.2008 счет-фактуру от 01.07.2008 N 45 и акт о приемке выполненных работ от 01.07.2008 N 5 на сумму 238,2 тыс. руб., тогда как за аналогичный период ООО "Антикоррозионные системы" выставило в адрес Истца за субподрядные работы за аналогичный период счет-фактуру от 02.06.2008 N 28Э и акт о приемке выполненных работ от 02.06.2008 N 3 на сумму 48,3 тыс. руб. и счет-фактуру от 01.07.2008 N 32Э и акт о приемке выполненных работ от 01.07.2008 N 4 на сумму 1 448,5 тыс. руб., то есть, на сумму, в 4 раза превышающую стоимость выполненных истцом подрядных работ.

Допрошенный судом в качестве свидетеля по ходатайству Истца бывший мастер Истца Шелегов К.В. пояснил, что когда на объект присылали работников, он полагал, что все являются сотрудниками ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", оформлял их в пропусках и табелях как работников Истца, выдавал командировочные, устраивал проживание. Свидетель пояснил, что не проверял при этом, являются ли приехавшие на объект лица штатными работниками Истца.

Судом также правомерно установлено отсутствие должной осмотрительности при выборе контрагента, в ситуации, когда от действий налогоплательщика зависела безопасность работников, имелся риск неисполнения обязательства, не было предоставлено гарантий их выполнения, не изучен производственный потенциал контрагента, изучение только копий учредительных документов переданных неизвестными лицами свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности.

Директор организации Феклистов А.А. на допросе показал, что с руководителем контрагента он не встречался, его не знает, переговоры по вопросам хозяйственной деятельности велись по телефону либо через курьеров.

Заместитель директора Росляков Е.Н., допрошенный судом по инициативе Налогоплательщика в качестве свидетеля, пояснил, что был знаком с руководителем ООО "Антикоррозионные системы" Якубовым, знал, что у него много специалистов. Свидетель указал, что при выборе подрядчика его устроила цена вопроса. Свидетель пояснил, что к нему от Якубова приходили люди по телефонным звонкам. Проверяя наличие у людей квалификации, свидетель задавал им вопросы по специальности, лично проверял наличие удостоверений монтажника или сварщика.

Росляков Е.Н. пояснил суду, что для проверки реальности существования ООО "Антикоррозионные системы" взял из интернета их лицензию, больше ничего не проверял, в офисе контрагента не был. От ООО "Антикоррозионные системы" приезжал представитель, фамилию которого свидетель не помнит, этому представителю передавалась информация о том, сколько работников надо, представитель передавал документы. Свидетель на вопрос, каким образом он удостоверялся, что к нему приходили работники ООО "Антикоррозионные системы", пояснил, что трудовые книжки не проверял, достаточно было разговора по телефону.

Кроме того, свидетель показал суду, что на объекты направлялись и собственные работники Истца, пропуски на объект выписывались на всех, как на своих работников, в том числе, и на работников ООО "Антикоррозионные системы" в целях неразглашения коммерческой тайны.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что показания Рослякова Е.Н. о наличии значительной численности работников у субподрядчика противоречат материалам проверки показаниям предыдущего учредителя и руководителя Белимова Е.Г. о том, что до 14.09.2007 штатная численность ООО "Антикоррозионные системы" составляла 1 человек. Суд отмечает, что первый договор Истца с ООО "Антикоррозионные системы" заключен Истцом 28.09.2007, то есть, спустя 14 дней после смены собственника. Впоследствии контрагент Истца также не заявлял в отчетности об увеличении численности работников.

В рассматриваемом случае Налогоплательщик будучи специализированным предприятием по монтажу трубопровода, заключил договор субподряда на выполнение аналогичных работ с организацией, не проверив должным образом наличие квалифицированных работников, оборудования, материалов, учитывая лишь предложенные ему "приемлемые цены".

Отсутствие возбужденного в отношении руководителя Истца уголовного дела, не установление участия Истца в схемах по обналичиванию денежных средств само по себе доказательствами проявления Истцом должной осмотрительности в выборе контрагента не являются, о реальности хозяйственных взаимоотношений не свидетельствуют.

Общество, заявляя о предварительной проверке деловой репутации субподрядчика, вместе с тем, доказательств, подтверждающих заявленные доводы, суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило.

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), Обществом не приведены.

Из пояснений Налогоплательщика судом первой инстанции установлено, что им действительный объем выполненных субподрядных работ должным образом не контролировался, у субподрядчика табели учета рабочего времени не истребовались. Истец пояснил, что, действительно, в ряде периодов первичные документы субподрядчика могли указывать на завышенный или заниженный объем выполненных работ, что в последующем заявителем произвольно корректировалось.

В обоснование своей позиции Управление представило показания, работников ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", протоколы допросов свидетелей, проведенные сотрудниками МРО ОРЧ НП ГУВД по Волгоградской области, где свидетели показали, что они работали на объектах заказчиков ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" по устной договоренности с заместителем директора ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" Росляковым Е.Н., трудовые договоры не заключали, или в более поздние периоды с ними заключались договоры, зарплата, командировочные выдавались на руки в офисе ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", все монтажные работы выполнялись силами работников Истца без привлечения сторонних организаций, в том числе, без ООО "Антикоррозионные системы". (протоколы допроса Михайлова М.Б., Бутаева Ю.В., Кутлатов Р.А., Трубачева Р.Л., Дорофеев В.А., Чистяков Р.А., Беляков А.Н., Колесников М.Г., Резанов Е.С., Холодков Е.В., Перепелица В.Н., Юмагулов Р.А., Донцов Е., Денисов Е.А., Карабаза С.А., Минаев В.Ю.).

Так, например, из объяснений Юмагулова Р.А. усматривается, что он в начале 2008 года пришел устраиваться на работу в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", прошел собеседование у Рослякова Е.Н., через несколько дней выехал в командировку с января по май 2008 года на завод ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" заключив договор, и только в мае месяце 2008 года устроился в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" официально постоянно. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Юмагулов Р.А.принят на работу только12.05.2008.

Согласно показаниям Юмагулова Р.А., на заводе ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" работали работники ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", также Бобков А., Жабин А., Сахно А., Вазиков А., Хлынов, Кондин С, Бобков А., Березов М., Беляков А., Кондин С, Колесиков М., Шехватов П., Шехватов Д., Зопад А., Тютькин О., Вишневский В., Эзенкин В., Бычко П., Боловатых В., Кащеев А, Минаев В., Кутлатов Р.

Из протокола допроса Кутлатова Р.А. усматривается, что он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" с декабря 2006 года по апрель 2008 года, в командировку на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Работал по устной договоренности с Росляковым Е.Н., трудового соглашения не заключал, зарплату, командировочные получал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", нигде не расписывался. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Кутлатова Р.А. принят на работу не был.

Согласно протоколу допроса Дорофеева В. А., он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2007 году по трудовому договору, заключенному с Росляковым Е.Н., в командировку на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Зарплату, командировочные получал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Дорофеев ВА. принят на работу не был. Свидетель пояснил, что все работы на объекте выполнялись работниками Истца с привлечением наемных рабочих по трудовым договорам.

Согласно протоколу допроса Белякова А.Н. он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2008 году по трудовому договору, заключенному с Росляковым Е.Н., в командировку на объект ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Зарплату, командировочные получал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Беляков А.Н. принят на работу не был.

Из протокола допроса Чистякова Р.А. усматривается, что он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2008 году по трудовому договору, заключенному с Росляковым Е.Н., в командировку на объект ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Зарплату, командировочные получал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Чистяков Р.А. принят на работу не был.

Допрошенный в качестве свидетеля Трубачев Р.Л. пояснил, что он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2006-2007 г.г. по трудовому договору, заключенному с Росляковым Е.Н., в командировку на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Зарплату, командировочные получал по месту проживания Рослякова Е.Н., зарплату выдавала бухгалтер ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" Рослякова И.В. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Трубачев Р.Л. принят на работу не был.

Из протокола допроса Минаева В.Ю. усматривается, что он устроился на работу в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в конце 2006 года, в командировки на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", заключая договора, и только с 01.01.2008 года устроился в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" официально постоянно. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Минаева В.Ю. принят на работу только 01.01.2008.

Согласно протоколу допроса Карабазы С.А., он устроился на работу в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" с начала 2007 года, в командировки на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", и только с 09.01.2008 года устроился в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" официально постоянно. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Карабаза С.А. принят на работу только 01.01.2008.

Из протокола допроса Холодкова Е.В. усматривается, что он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" с весны 2007 года, в командировки на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж", работы выполнялись исключительно силами работников истца, без привлечения сторонних организаций. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Холодков Е.В. принят на работу 01.07.2008.

Согласно протоколу допроса Колесникова М.Г. он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в период 2007- 2008 годов, трудовые соглашения заключал с Росляковым Е.Н., в командировку на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Колесников М.Г. был принят только в 2011 году.

Аналогичные показания были даны свидетелем Денисовым Е.А.

Согласно протоколу допроса Бутаева Ю.В. он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2007 году, в командировку на объекты выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж". Работал по устной договоренности с Росляковым Е.Н., трудового соглашения не заключал. Официально согласно справкам 2-НДФЛ и списку сотрудников (штатное расписание) Бутаев Ю.В. принят на работу не был.

Аналогичные показания были даны свидетелей Донцовым Е.С., Перепелицей В.Н., Михайловым М.Б..

Согласно протоколу допроса Резанова Е.С. он работал в ООО "Эдельвейс Строй Монтаж" в 2007 году монтажником, запись в трудовую книжку не вносилась. Свидетель пояснил, что был направлен в командировку в Самару на пивоваренный завод в качестве ученика, при этом квалификационных свидетельств (аттестатов) у него не было.

Показания свидетеля подтверждаются справками 2-НДФЛ и списком сотрудников (штатное расписание), в которых Резанов Е.С. в качестве работника истца отсутствует.

Судом первой инстанции по ходатайству налогоплательщика Резанов Е.С. был допрошен в качестве свидетеля.

В ходе допроса свидетель подтвердил ранее данные показания, пояснил, что давления на него при допросе не оказывалось. Свидетель пояснил суду, что организацию ООО "Антикоррозионные системы" он не знает, в командировку на объект в г. Самаре выезжал от имени ООО "Эдельвейс Строй Монтаж".

Суд обоснованно отметил, что показания Резанова Е.С. опровергают показания Рослякова Е.Н. о том, что он во всех случаях производил тщательную проверку наличия у направляемых в командировку работников должной квалификации. Более того, заявляя, что во всех случаях Росляковым Е.Н. осуществлялась проверка не только навыков работников, но и их документов, налогоплательщик суду в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих данные доводы (копии удостоверений, др.) не представил.

Проанализировав собранные по делу доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что одно лишь представление Истцом налоговому органу и суду первичных документов доказательством обоснованности включения спорных сумм в вычеты и расходы не является.

На основании установленных обстоятельств суд признали, что для целей налогообложения Обществом учтены хозяйственные операции, непосредственно связанные с получением необоснованной налоговой выгоды без осуществления реальной предпринимательской деятельности, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм НДС. Таким образом, в удовлетворении требований Налогоплательщика отказано обоснованно.

Доказательств иного суду апелляционной инстанции не представлено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции не подлежит отмене, жалоба Общества удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины относятся на Заявителя жалобы в сумме 1000 руб.00 коп.

Руководствуясь статьями 268 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 13 июля 2012 года по делу N А12-4642/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эдельвейс Строй Монтаж", г. Волжский Волгоградская область, из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 07.08.2012 г. N 136 государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.А. Кузьмичев Н.Н. Пригарова