Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 09АП-28592/12

г. Москва

11 10 2012 г.

Дело N А40-1690/12-115-4

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.10.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Г.Н. Поповой, П.А. Порывкиным,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО"Полимикс-Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы 24.07.2012

по делу N А40-1690/12-115-4, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению ООО"Полимикс-Центр" (ОГРН 1075030001903, 119034, г. Москва, Зубовский б-р, д. 17, стр. 1)

к ИФНС России N 4 по г. Москве

при участии Прокуратуры г. Москвы

о признании недействительными решения и требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя -Юрмашев Р.С. по дов. N 06 09.2012, Липовенко С.А. по дов. N б/н от 06.09.2012,

от заинтересованного лица - Новоселова Н.Л. по дов. N 05-17/002114 от 17.01.2012, Шваюк В.В. по дов. N05-17/002104 от 17.01.2012, Шолохович С.Н. по дов. N 05-17/066224 от 03.10.2012, Французов А.В. по дов. N 05-17/009267 от 09.02.2012, Сербин А.В. по дов. N 05-17/059950 от 10.09.2012,

старший прокурор отдела прокуратуры г. Москвы Ильясов Р.Х., служебное удостоверение ТО N 122842,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2012 ООО "Полимикс-Центр" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения ИФНС России N 4 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 30.06.2011 N 22-12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 549 165 724 руб., пени по налогу в сумме 52 223 213 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме

109 754 546 руб., требования N 4112 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.09.2011.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования общества - удовлетворить.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что в период с 28.01.2011 по 27.05.2011 инспекцией проведена комплексная выездная налоговая проверка общества в связи с его ликвидацией за период деятельности с 01.01.2010 по 27.01.2011.

По итогам проверки инспекцией принято решение от 30.06.2012 N 22-12, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 109 754 546 руб.; обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г. в сумме 549 165 724 руб., а также санкции и пени в сумме 52 223 213 руб. в связи с просрочкой уплаты доначисленных налогов, внести необходимые :исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 06.09.2011 N 21-19/086460 решение и требование инспекции оставлены без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции оспариваемые налогоплательщиком ненормативные правые акты правомерно признал законными.

В обоснование решения судом первой инстанции положен принятый довод налогового органа о противодействии проведению налоговой проверки, непредставление документов в обоснование примененных налоговых вычетов.

Налогоплательщик оспаривает эти выводы суда в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции имелись основания для таких выводов.

Из материалов дела следует, что ООО "Полимикс-Центр" находится в стадии ликвидации.

Судом установлено, что решение о проведение выездной налоговой проверки от 28.01.2011 N 22-12 получено ликвидатором по его домашнему адресу.

Судом также установлено, что заявителем получены выставленные налоговым органом в его адрес требования о предоставлении документов от 09.02.2011 N 1 (т. 30, л.д. 125-126) и от 21.02.2011 N 2 (т. 30, л.д. 130-138), от 18.03.2011 N 3 (т. 30, л.д. 146-147), от 05.04.2011 N 4 (т. 31, л.д. 23), от 19.05.2011 N 5 (т. 31, л.д. 30-31).

Налогоплательщиком документы представлены частично по требованию N 2, остальные требования не исполнены.

В связи с ненадлежащим исполнением обществом выставленных в его адрес требований налоговым органом проведены осмотры помещений, занимаемых обществом:

03.03.2011 - по адресу, указанному в ЕГРЮЛ (г. Москва, Зубовский бульвар, д. 17, стр. 1), протокол осмотра (т. 31, л.д. 13-21);

21.04.2011 - по адресу обособленного подразделения (г. Москва. Варшавское шоссе, д.25, стр. 1), протокол осмотра N 2 (т. 31, л.д. 26-29);

22.04.2011 - по адресу обособленного подразделения (г. Москва, Звездный бульвар, д. 21. стр. 1), протокол осмотра N 1 (т. 31, л.д. 35-38);

03.05.2011 - по адресу, указанному в ЕГРЮЛ (г. Москва, Зубовский бульвар, д. 17, стр. 1.), протокол осмотра (обследования) N 1 (т. 31, л.д. 39-43);

16.05.2011 - осмотр помещения, находящегося по адресу Московская обл., Балашихинский район, г. Балашиха, шоссе Энтузиастов, владение 11 (т. 31, л.д. 57-62).

Первичные документы при осмотрах не обнаружены.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что инспекция не доказала факт отсутствия документов в месте нахождения общества и его 'обособленных подразделений. Сделанная при этом ссылка налогоплательщика на обстоятельство, что основная часть документов находилась в подвале того же здания, расположенного на Зубовском бульваре, не может быть принята судом.

Как правильно установил суд первой инстанции, ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе обжалования решения инспекции в вышестоящий налоговый орган общество не сообщало о том, что у него имеется иное арендованное помещение.

Сообщая налоговому органу письмом от 01.03.2010 N 29 (т. 30, л.д. 144) о том, что документы находятся по адресу Зубовский бульвар, общество не указало, что они находятся непосредственно в новом арендованном помещении. До окончания выездной налоговой проверки налогоплательщик не сообщил налоговому органу о том, что арендует данное помещение и что там находятся истребуемые у него документы.

Как указывалось, в рамках выездной налоговой проверки с целью установления местонахождения истребуемых документов инспекцией проведен осмотр помещения по юридическому адресу заявителя г. Москва, Зубовский бульвар, д. 17, стр. 1 и составлен протокол осмотра от 03.03.2011 N 1.

В процессе осмотра помещения инспекцией установлено, что заявитель фактически располагается по данному адресу (на основании договора аренды от 05.06.2010 N 10-06/1 с собственником ООО "Пароле" арендована комната площадью 14,6 кв.м.).

На момент осмотра первичные документы в данном помещении отсутствовали.

Осмотр произведен в присутствии представителя организации Антонова А.В. и представителя собственника здания Пичугина Ю.Б.

Осмотр проведен при участии генерального директора ООО "Пароле".

При осмотре в помещении обнаружены8 коробок, маркированные надписями "зарплата", "Справки 2 НДФЛ", "Карточки ЕСН", 3 папки "корона" - "сотрудники", "справки на вычеты", "справки " НДФЛ".

Иных документов, подтверждающих ведение финансово-хозяйственной деятельности, не обнаружено.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что при проведении осмотра помещения 03.05.2011 представитель собственника здания ООО "Пароле" пояснил, что ООО "Полимикс-центр" не заключалось новых договоров аренды помимо заключенного 05.06.2010.

Присутствовавший при осмотре представитель общества Антонов А.В. пояснил, что документы для выездной налоговой проверки будут представлены с 04.03.2011 в виде оригиналов и копий в связи со значительным объемом и наличием в штате 4 сотрудников. Дополнительно 03.03.2011 через канцелярию инспекции обществом подано уведомление о том, что документы будут представлены по юридическому адресу общества.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что в протоколах осмотра помещений отсутствуют сведения о понятых, либо содержится запись о том, что понятые отсутствуют. Тем самым, указывает налогоплательщик, невозможно подтвердить сам факт, содержание и результаты осмотра помещений, как это требуется в силу п. 5 ст. 98 НК РФ.

Данный довод противоречит установленным материалами дела обстоятельствам.

Так, осмотр помещения по юридическому адресу заявителя проведен в присутствии двух понятых, представителя заявителя Антонова А.В., а также представителя ООО "Пароле" - собственника здания Пичугина Ю.Б.

Осмотр по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, д.25, стр. 1 проведен при участии понятого, заместителя генерального директора ЗАО "Фирма "Бук Сэйл" Антонова СО. - собственника здания.

Осмотр по адресу г. Москва, Звездный бульвар, д. 21, стр. 1 на основании поручения от 21.04.2011 произведен при участии двух понятых: управляющего офисов по всей территории д.21 стр.1, Звездный б-р, Никишина В.II., а также инспектора службы безопасности ООО "Издательство ACT" Писного М.С.

Осмотр по адресу г. Москва, Зубовский бульвар, д. 17, стр. 1 на основании поручения о проведении осмотра N 1 от 03.05.2011 проведен при участии специалистов, выступавших также в роли понятых, Буланкиной СВ. - директора магазина "Буква". Попова А.В. - генерального директора ООО "Пароле" -собственника здания, в котором общество арендует помещение.

Осмотр помещений, находящихся по адресу Московская обл., Балашихинский район, г. Балашиха, шоссе Энтузиастов, владение 11 и Московская обл., г.Видное, Промзона, владение А производился на основании поручения от 16.05.2011 при участии специалистов, выступавших также в роли" понятого, начальника склада ООО "Логистик - Центр" N 1 - Балашиха - Фадеева В.Ю и заместителя генерального директора собственника склада ООО "Логистик - Центр" Шепелева В.А. В ходе проведения осмотра установлено, что общество по указанному адресу не находится.

В протоколах указано, что указанным лицам в соответствии с первой частью НК РФ разъяснены их права и обязанности, что подтверждается подписями понятых.

Таким образом, понятые предупреждены об ответственности по ст. 90, ст. 128 НК РФ за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Следовательно, понятыми подтверждается факт, содержание и результаты осмотра помещений, как это и требует п. 5 ст. 98 НК РФ.

При осмотре указанных помещении установлено, что первичные документы, относящиеся к ведению финансово-хозяйственной деятельности общества, отсутствуют.

Довод общества о недопустимости ссылки на протоколы осмотра в качестве источника показаний является необоснованным.

В соответствии со ст. 98 НК РФ понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. Таким образом, полученные от понятых и должностных лиц информация по предмету дела и внесенная в протокол осмотра является надлежащим доказательством.

Довод общества о том, что судом сделан неправомерный вывод об уклонении ликвидатора общества от контактов с налоговым органом, необоснован.

В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка или его представитель, а также специалисты.

НК РФ, а также иными нормативно-правовыми актами не установлена прямая обязанность налогового органа уведомлять налогоплательщика о проводимом осмотре.

Из материалов дела следует, что при проведении осмотра, налоговым органом осуществлены попытки связаться с ликвидатором посредством телефонной связи, однако каждый раз, данное лицо уклонялось от контактов с налоговым органом.

Таким образом, при проведении осмотров инспекция действовала в соответствии *с действующим налоговым законодательством и нарушений не допущено.

Как указывалось, заявитель, присутствовавший при проведении осмотра 03.03.2011, пояснял, что запрашиваемые документы будут находиться по юридическому адресу организации, однако впоследствии общество не предприняло никаких действий для представления запрашиваемых инспекцией документов, хотя требования не только направлялись в его адрес почтовой корреспонденцией, но и вручались нарочно.

Таким образом, в ходе проверки обществу направлено 5 требований о предоставлении документов по адресу общества в соответствии с данными ЕГРЮЛ, которые считаются полученными в соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ и фактически получены представителями общества - ликвидатором Рыбаковым СВ., представителями по доверенности Айриевым А.С., Антоновым А.В.

Кроме того, в порядке ст. 92 НК РФ и в целях обнаружения документов с марта по май 2011 г. налоговым органом последовательно проведено 6 осмотров помещений, ранее занимаемых обществом, в которых могли находиться документы, подлежащие проверке.

Однако документы не обнаружены и представители общества не сообщили инспекции о месте нахождения подлинников этих документов, которые могли бы быть исследованы налоговым органом при затруднительности снятия копий.

Указанное бездействие общества обоснованно расценено налоговым органом как противодействие выездной налоговой проверке, выразившееся в непредставлении документов для проверки.

Справка об окончании выездной налоговой проверки от 27.05.2011 направлена в адрес общества (т. 31, л.д. 70-74), получена представителем общества Айриевым А.С. (т. 199, л.д. 75-76). Кроме того, справка вручена 06.06.2011 Антонову А.В. -представляющего общество по доверенности (т. 31. л.д. 69).

Составленный по результатам проверки акт выездной налоговой проверки от 03.06.2011 также направлен в адрес общества (т. 31, л.д. 76, 77, 78, 79, 82; т. 199, л.д. 85), а также вручен 07.06.2011 представителю общества по доверенности Антонову А.В. (т. 30, л.д. 149).

На акт выездной налоговой проверки 22.06.2011 заявителем поданы возражения, которые рассмотрены 30.06.2011 в отсутствие представителя общества. Заявитель не подал заявлений о рассмотрении материалов проверки в его отсутствие либо переносе рассмотрения материалов.

30.06.2011 налоговым органом вынесено решение, которое получено представителем общества по доверенности Антоновым А.В. (т. 1, л.д. 131).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговым органом проверка проведена с соблюдением норм НК РФ.

Судом первой инстанции установлено и это следует из материалов дела, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган контактировал с представителями общества Антоновым А.В., Айриевым А.С., ликвидатором Рыбаковым СВ., которым было известно о совершаемых налоговым органом действиях.

Однако с момента начала выездной налоговой проверки - 28.01.2011 до обжалования решения инспекции в судебном порядке, то есть в течение более 11 месяцев налогоплательщиком не были представлены документы - как в ходе проведения проверки, при подаче возражений на акт выездной налоговой проверки, так и при апелляционном обжаловании решения инспекции.

Отказывая обществу в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно применил положения постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов", поскольку право на налоговые вычеты, состав документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов, а также порядок их предоставления налоговому органу по его требованию, одинаковы как при подтверждении права на вычеты при налогообложении операций по ставке 0 процентов, так и при налогообложении операций по иным налоговым ставкам.

Отличие состоит только в моменте определения налоговой базы и периода принятия налоговых вычетов.

Согласно п. 2 названного постановления Пленума в силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Названная административная (внесудебная) процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В исключительных случаях суд может признать административную (внесудебную) процедуру возмещения НДС соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам.

Суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства проведения выездной налоговой проверки, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований опровергать вывод суда о противодействии налогоплательщика налоговому контролю в виде неисполнения требований налогового органа и несообщения сведений о месте нахождения документов.

Согласно п. 3 названного постановления Пленума, в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в п. 2 настоящего постановления процедуры при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения (в период бездействия).

Общество противодействовало инспекции в осуществлении налогового контроля, что лишило ее возможности в полном объеме проводить мероприятия налогового контроля в порядке, предусмотренном нормами действующего налогового законодательства. В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал налогоплательщику в исследовании представленных им непосредственно в материалы дела документов, обосновывающих налоговые вычеты.

В обоснование отсутствия у инспекции обязанности по определению налоговым вычетов расчетным путем суд первой инстанции правомерно сослался на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в постановлениях от 23.03.2010 N 13751/09, от 30.10.2007 N 8686/07, от 09.03.2011 N 14473/10.

На основании анализа данных постановлений суд сделал правомерный вывод о том, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Довод общества о неправомерном отказе налоговым органом в применении налоговых вычетов но НДС, исчисленных с сумм полученной предоплаты в счет предстоящей реализации товаров, работ и услуг также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Согласно п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты указанных сумм налога производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При проведении выездной налоговой проверки налогоплательщиком не представлены соответствующие первичные документы, подтверждающие правомерность включения применения налоговых вычетов по полученным ранее суммам авансовых платежей.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещения налога из бюджета.

Согласно указанному постановлению представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Непредставление в налоговый орган указанных документов при условии надлежащего направления/вручения налоговым органом соответствующего требования в порядке ст. 88, 93 НК РФ является воспрепятствованием проводимым инспекцией мер налогового контроля и влечет доначисление указанных сумм НДС.

Следовательно, доначисление НДС, а также пени и штрафы, начисленные инспекцией в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции полно и правильно исследованы все обстоятельства настоящего дела, а также правильно применены нормы материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2012 по делу N А40-1690/12-115-4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Г.Н. Попова П.А. Порывкин