Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 13АП-7521/12

г. Санкт-Петербург

11 октября 2012 г.

Дело N А42-7792/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Брюхановой И.Г.

при участии:

от заявителя: не явился (извещен)

от заинтересованного лица: Володькина Е.В. по доверенности от 10.01.2012 N 14-27/000148

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7521/2012) ООО "Управляющая компания "Лучший дом" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.02.2012 по делу N А42-7792/2011 (судья Купчина А.В.), принятое

по заявлению ООО "Управляющая компания "Лучший дом"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании недействительным решения от 15.07.2011 N 9863

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лучший дом" (ОГРН: 1095190010915, местонахождение: г. Мурманск, ул. Маркса, д.35, офис 58) (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Мурманску (ОГРН: 1045100223850, место нахождения: 183038, Мурманская обл., г.Мурманск, Комсомольская ул., д.4) (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) от 15.07.2011 N 9863.

Решением от 29.02.2012 в удовлетворении требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просило судебный акт заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом при проведении камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2010 года неправомерно отказано налогоплательщику в применении льготы, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку в указанный период Общество оказывало услуги по распространению лотерейных билетов лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит Отечества", проводимых по решению уполномоченного органа.

В судебное заседание представитель Общества не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представитель налогового органа с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено из материалов дела, 29.05.2007 и 23.07.2007 Федеральная налоговая служба выдала ООО "Консалтинговая фирма АМ" разрешения N N 346, 347, 374 на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер" соответственно (т. 1 л.д.29-31).

01.03.2010 налогоплательщиком с ООО "РусЛото" заключен Агентский договор N РЛ 87 (далее - Договор), предметом которого является осуществлением Агентом (заявителем) от своего имени и за счет Принципала (ООО "Руслото"), либо от имени Принципала и за его счет действие по распространению лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер", а именно: осуществление фактических и юридических действий, направленных на распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей (т.1 л.д.32-37).

Согласно Дополнительному соглашению к Договору от 01.10.2010 размер вознаграждения Агенту составляет 1 411 000 рублей в месяц (т.2 л.д.53).

Во исполнение Договора Обществом в 4 квартале 2010 году осуществлялась деятельность по распространению лотерейных билетов указанных в Договоре лотерей, что подтверждается Отчетами по количеству распространенных билетов, Отчетами по движению денежных средств, Актами N N 8,9,10 от 31.10.2010, 30.11.2010, 31.12.2010, Сводными ведомостями учета распространения и выплат выигрышей по лотерейным квитанциям за соответствующие периоды (т.1, л.д.119-139).

31.10.2010, 30.11.2010, 31.12.2010 Обществом в адрес ООО "Руслото" выставлены счета-фактуры N N 8,9,10 на оплату услуг по Договору в общей сумме 4 233 000 рублей (т. 1 л.д.47-49).

17.02.2011 Обществом в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация (номер корректировки 2) по НДС за 4 квартал 2010 года, согласно которой сумма исчисленного налога к уплате составила 0 рублей, в разделе 7 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория РФ, а также суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев" стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС указана в размере 4 233 000 рублей (т. 1 л.д.26-28).

В результате камеральной проверки представленной Обществом декларации налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик неправомерно воспользовался льготой, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

15.07.2011 налоговым органом вынесено решение N 9863, согласно которому Обществу доначислен НДС в общей сумме 761 940 рублей, начислены пени в сумме 29 906 рублей 15 копеек, а также штраф в сумме 152 388 рублей (т.1 л.д.51-58).

Не согласившись с указанным решением, Обществом оспорило его в апелляционном порядке, а по итогам рассмотрения апелляционной жалобы - в арбитражный суд (т.1 л.д.3-6, 63-67, т.2 л.д.33-35).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку пунктом 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ, а Общество действовало в интересах ООО "Руслото", оказывая услуги по реализации лотерейных билетов на основе Агентского договора N РЛ 87 от 01.03.2010, то в данном случае положения указанной статьи к заявителю не применимы.

Кроме того, суд сделал вывод, что Федеральная налоговая служба не является уполномоченным органом исполнительным власти на принятие решения о проведении соответствующей лотереи.

Апелляционная инстанция считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Из общего числа облагаемых операций законодателем предусмотрен перечень операций, в отношении которых предусмотрено применение освобождение от уплаты НДС.

В силу пункта 1 статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены операции по реализации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождается от налогообложения проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" установлено, что под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. При этом оператором лотереи является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Из материалов дела следует, что Организатором проводимых лотерей является ООО "Консалтинговая фирма АМ", а его оператором по проведению лотерей ООО "Руслото", действующее в свою очередь, в интересах ООО "Консалтинговая фирма АМ".

Как установлено из материалов дела и не оспаривается представителями сторон, заявителем в 4 квартале 2010 года оказывались услуги по реализации лотерейных билетов на основе Агентского договора N РЛ 87 от 01.03.2010 от имени и за счет ООО "Руслото".

Исходя из вышеуказанных норм, операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов, оказываемые распространителем лотерейных билетов на основании посреднических договоров (агентских), заключенных с ООО "Руслото", налогообложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Такой перечень поименован в статье 149 НК РФ, в том числе в подпункте 8.1 пункта 3, согласно которому не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Довод налогового органа, что Обществом не учтены положения пункта 7 статьи 149 НК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В пункте 1 статьи 39 НК РФ предусмотрено, что реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Пунктом 7 статьи 149 НК РФ установлено, что освобождение от налогообложения в соответствии с положениями настоящей статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ лотерейный билет является документом, подтверждающим оформление договора между организатором и участником игр. Таким образом, продажа лотерейного билета не может быть рассмотрена как реализация (продажа) товаров товара (работ, услуг).

Статьями 1005, 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации определены существенные признаки агентского договора, которым отвечают агентские договоры между Обществом и ООО "Руслото", поскольку отсутствует переход права собственности на объект договора.

В условиях заключенных договоров имеются условия о представлении Обществом отчета о ходе оказания услуг, о размере и выплате вознаграждения агенту.

Таким образом, налоговой инспекцией правомерно установлено осуществление Обществом посреднической деятельности, осуществляемой на основании агентского договора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что проводимые заявителем операции по реализации лотерейных билетов, являются посредническими, осуществляемыми в интересах другого лица на основе агентских договоров, однако, с учетом подпункта 9 пункта 2 статьи 149, подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, указанные операции освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость.

Норма права, предусмотренная пунктом 7 статьи 149 НК РФ, на которую ссылается налоговый орган, является, в том числе отсылочной к другим нормам Кодекса. В пунктах 2, 3 статьи 149 НК РФ перечислены операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), в том числе операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что к рассматриваемой ситуации применимы иные нормы, предусмотренные подпунктом 9 пункта 2 статьи 149, подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, также указал, что Федеральная налоговая служба не является уполномоченным органом исполнительной власти на принятие решения о проведении соответствующей лотерей, т.к. в соответствии с п.1 ст.6 Закона N 138-ФЗ разрешение на проведение лотереи выдается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, каковым налоговая служба не является.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 г. N 338, и Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506, указывается на общий порядок выдачи уполномоченным органом разрешения на проведение всероссийских лотерей (государственной или негосударственной).

В соответствии с указанным нормативным актом Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей.

Аналогичный порядок выдачи разрешения на проведение лотереи указывается и в Приказе Министерства финансов РФ N 93н от 25.10.2007 г. "Административный регламент...", и в Приказе Минфина от 27.10.2011 г. N 141н "Об утверждении регламента...", согласно которым прежде чем выдать разрешение, уполномоченный орган принимает решение о выдаче такого разрешения.

По материалам настоящего дела установлено, что организатору лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет" и "Фермер", ООО "Консалтинговая фирма АМ" выдано разрешение на проведение лотерей в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона N 138-ФЗ.

Поскольку инспекций не оспаривается, что ООО "Консалтинговая фирма АМ" разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи выдано Федеральной налоговой службой (т.1 л.д. 29-30), т.е. уполномоченным органом, то выводы суда первой инстанции противоречат материалам дела.

Довод налогового органа о том, что данная льгота может быть применена только в отношении государственных или муниципальных лотерей, проведение которых регламентируется Федеральным законом N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях", а спорные лотереи являются негосударственными, не принимается судом, т.к. в отношении обоих видом лотерей действует единый разрешительный порядок

Согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ в зависимости от организатора лотереи, производится подразделение на государственные и негосударственные лотереи.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления.

Льгота, предусмотренная подп. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса, ориентирована не на организатора лотереи, а на способ получения разрешения на ее организацию и проведение.

Нормами ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения завершается принятием решения о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения, которое может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ.

Таким образом, в соответствии с нормами ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ негосударственные лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, вследствие чего операции по проведению таких лотерей не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации в силу нормы подп. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ВАС РФ про делу N 15474/11 от 07.06.2012.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций по указанному налогу, в связи с чем решение налогового органа подлежит признанию недействительным, а решение суда отмене.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.02.2012 по делу N А42-7792/2011 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС по г. Мурманску от 15.07.2011 за N 9863.

Взыскать с ИФНС по г. Мурманску в пользу ООО "Управляющая компания "Лучший дом" (ОГРН 1095190010915, местонахождение: г. Мурманск, ул. Маркса, д.35,офис 58) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Возвратить ООО "Управляющая компания "Лучший дом" (ОГРН 1095190010915, местонахождение: г. Мурманск, ул. Маркса, д.35, офис 58) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 15.03.2012 государственную пошлину в сумме 1 000 руб.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

Л.П. Загараева В.А. Семиглазов