Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 07АП-1644/12

г. Томск

12 марта 2012 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления оглашена 02 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дедковой И.А., с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Качков С.А. - доверенность от 09.02.12г.

от заинтересованного лица: Плавкова В.А. - доверенность от 27.02.12г., Круглова Т.Н. - доверенность от 28.12.11г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.12.2011

по делу N А27-12458/2011 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" (650099, г. Кемерово, ул. Д. Бедного, 1)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650099, г. Кемерово, ул. Глинки, 19)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кемеровская мобильная связь" (далее - ЗАО "Теле2-Кемерово", заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 40 от 27.07.2011 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 30 141 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 265 300 руб., в части доначисления налога на прибыль в размере 323 575 руб., налога на добавленную стоимость в размере 80 472 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 5 637 руб., по НДС в сумме 1 625 руб.

Решением суда от 21.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки;

- налоговым органом не представлено доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Веста", в подтверждение расходов и права на возмещение НДС, налогоплательщиком представлены все необходимые документы, при вступлении в хозяйственные отношения проявлена должная осмотрительность, что свидетельствует о неправомерности позиции о получении необоснованной налоговой выгоды.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Полагая, что решение суда не законно в части удовлетворения требований заявителя, налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в данной части, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- налогоплательщиком неправомерно создан резерв по сомнительным долгам, образовавшимся в результате нарушения комиссионером и агентом исполнения договора комиссии и агентского договора, а именно несвоевременным возвратом сумм, фактически оплаченных покупателем (абонентом) за услуги связи;

- не обоснованы выводы суда о незаконном привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ. ЗАО "Кемеровская мобильная связь" является для своих абонентов при получении ими дохода в виде услуг связи налоговым агентом. Поскольку на момент списания задолженности возможности удержать налог с налогоплательщика у налогового агента не имелось, в соответствии с пунктом 5 статьи 226 НК РФ налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения обстоятельств невозможности удержания налога на доходы физических лиц, сообщить налоговому органу о невозможности удержать налог с дохода, полученного в 2009 г., и сумме задолженности налогоплательщика.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь".

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 06.06.2011 г. N 10 и принято решение от 27.07.2011 N 40 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 2 306 018 руб. Указанным решением налогоплательщику также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 661 160 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 10 413 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 645 от 16.09.2011 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения N 40 от 27.07.2011 в судебном порядке.

Решением от 21.12.2011 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 240 833 руб. в связи с созданием в 2009 г. резерва по сомнительным долгам, образовавшимся по договорам комиссии и агентским договорам, соответствующих сумм пени и штрафа, а так же в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

По апелляционной жалобе ЗАО ""Теле2-Кемерово".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения относительно доначисления налога на прибыль в размере 82 742 руб., НДС в размере 80 472 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, суд первой инстанции указал, что факт наличия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Веста" материалами дела не подтверждается, представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 143 п. 1 ст. 246 НК РФ ЗАО "Теле2-Кемерово" является плательщикам налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 49 ст. 270 ПК РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям. указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) па территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения. временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ. услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 1711 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаром (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07. от 30.01.2007 N 10963/06.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, является счет-фактура.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Однако формальное соблюдение требований пунктов 5 и 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Так, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет но НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из представленных налогоплательщиком в ходе налоговой проверки документов следует, что между ЗАО "Теле2-Кемерово" и ООО "Веста" заключен договор аренды рекламных мест, в соответствии с которым ООО "Веста" предоставляет в аренду ЗАО "КМС" рекламные места в количестве 10 штук, которые расположены на кольцевой развязке "Дом Быта" г. Новокузнецк.

В подтверждение расходов и права на возмещение НДС по данному договору налогоплательщиком представлены договор, акты, счета-фактуры, платежные документы.

Материалами дела подтверждается, что первичные документы со стороны ООО "Веста" подписаны от имени руководителя Смирновым О.Г.

Однако данное лицо при допросе указало, что не учреждало и не являлось руководителем ООО "Веста" к нотариусу не ездило, свою подпись на заявлении о государственной регистрации ООО "Веста" не ставило, никаких бумаг не подписывало, расчетный счет в банке не открывало.

Кроме того, назначенная в рамках пункта 1 статьи 95 НК РФ почерковедческая экспертиза установила, что на всех документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Веста", а также налоговой отчетности ООО "Веста" подписи выполнены не Смирновым О.Г., а другими лицами, что подтверждается заключением эксперта ООО "ЭЮЦ".

Также налоговым органом проведена техническая экспертиза, по результатам которой было установлено, что оттиски круглой печати ООО "Веста" в договоре аренды, актах, карточке с образцами подписей и оттиском печати владельца счета и нанесены разными клише круглой печати ООО "Веста".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения, Смирнов О.Г. не является руководителем ООО "Веста", что исключает возможность заключения и исполнения договоров между налогоплательщиком и заявленным контрагентом.

Вместе с тем налогоплательщик полагает, что данные обстоятельства не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, факт наличия реальных хозяйственных операций подтверждается материалами дела.

Действительно, вывод о недостоверности счетов-фактур и иных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов налогоплательщика в качестве руководителей обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вместе с тем налоговым органом в ходе налоговой проверки собраны доказательства, в своей совокупности подтверждающие факт отсутствия реальных хозяйственных операций и свидетельствующие о наличии иных обстоятельств, подтверждающих получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно главе 6 Постановления Новокузнецкого городского Совета народных депутатов от 28.05.2008 г. N 6/67 "Об утверждении новой редакции положения "О порядке распространения наружной рекламы на территории города Новокузнецка" распространение наружной рекламы на территории города Новокузнецка допускается на основе разрешения на установку рекламной конструкции. Выдача разрешения на установку рекламной конструкции производится районными Администрациями города, на территории которых предполагается установка рекламной конструкции.

Налогоплательщик в материалы дела не представил ни разрешения на установку рекламной конструкции, ни паспорт на распространение наружной рекламы.

Согласно ответу Администрации г. Новокузнецка Комитета градостроительства и земельных ресурсов оформление прав на установку и эксплуатацию рекламных конструкций - растяжек, световых лайт-боксов на столбах освещения кольцевой развязки "Дома быта" не производилось.

Разрешения на размещение рекламы по вышеуказанному адресу не выдавались, что подтверждается письмом Новокузнецкого городского округа Администрации Центрального района г. Новокузнецка.

Таким образом, ООО "Веста" не выдавалось разрешение на размещение рекламы и, как следствие, ООО "Веста" не могло сдать в аренду право, которое у него отсутствовало.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что доказательством фактического размещения рекламы служат представленные в материалы дела фотографии и показания многочисленных свидетелей.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом, так как никто из свидетелей не подтверждает факт наличия арендных отношений между ООО "Веста" и ЗАО "Теле2-Кемерово". Из представленных в материалы дела фотографии не представляется установить период размещение рекламы и место размещение рекламы (отсутствует привязка к местности).

Кроме того, в ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Веста" не находится по адресу государственной регистрации, отсутствует необходимый управленческий и технический персонал, основные и транспортные средства, другое имущество, что свидетельствует об отсутствии возможность осуществлять хозяйственную деятельность.

Из материалов дела следует, что оплата за "аренду" рекламных мест осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Веста".

Анализ движения денежных средств по расчетному счету свидетельствует о его транзитном характере.

Таким образом, в рассматриваемом случае, Инспекцией доказано, что реальной хозяйственной деятельности между ООО "Веста" и ЗАО "Теле2-Кемерово" по передаче в аренду рекламных мест не было, представленные налогоплательщиком документы в силу законодательства РФ о налогах и сборах не являются документами, подтверждающими правомерность включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС.

Ссылаясь на отсутствие оснований считать налоговую выгоду необоснованной, налогоплательщик в апелляционной жалобе указал, что до вступления в отношения с ООО "Веста" проявил должную осмотрительность, ознакомившись с учредительными документами контрагента.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Однако ЗАО "Теле2-Кемерово" не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения спорного договора о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагента,

Таким образом, обоснованным является вывод налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, что свидетельствует о получении необоснованно налоговой выгоды.

В жалобе налогоплательщик указывает, что организация необоснованной налоговой выгоды не получала, не вступала в сговор с целью ее получения.

Данный довод не может быть принят в качестве основания для при знания недействительным оспариваемого решения, так как Инспекцией доказано, что налогоплательщиком представлены документы, содержащие недостоверные сведения, что в силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае, основанием для доначисления налога на прибыль организаций, НДС по "взаимоотношениям" с ООО "Веста" явилось отсутствие реальных сделок между проверяемым налогоплательщиком и данным контрагентом, отсутствие документального подтверждения правомерности включения в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль затрат, а также заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Является также несостоятельным довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что налогоплательщик и ООО "Веста" являются взаимозависимыми или аффилированными лицами, поскольку Инспекцией в совокупности и взаимосвязи доказано не наличие взаимозависимости указанных лиц, а отсутствие самого факта заключения и исполнения договоров между налогоплательщиком и вышеуказанными организациями.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что основания для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 82 742 руб., НДС в размере 80 472 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, отсутствуют.

По мнению налогоплательщика, безусловным основанием для отмены решения налогового органа являются допущенные инспекцией существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Так, налогоплательщик указывает, что ЗАО "Теле2-Кемерово" было лишено возможности представить свои письменные возражения (замечания) на полученные в ходе мероприятий налогового контроля материалы в сроки, установленные пунктом 6 статьи 100 НК РФ.

Вместе с тем основания для применения данной нормы у налогового органа отсутствовали, так как пункт 6 статьи 100 НК РФ предусматривает возможность налогоплательщику в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

При этом действующее налоговое законодательство не устанавливает сроков для представления возражений (замечания) на полученные в ходе мероприятий налогового контроля материалы.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Материалами дела подтверждается, что 01.07.2011 налоговым органом принято решение N 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью получения дополнительных доказательств в отношении эпизода с ООО "Веста".

По результатам дополнительных мероприятий налоговым органом были получены следующий документы: письмо Комитета по градостроительству и земельных ресурсов г. Новокузнецка от 21.07.2011 г., письмо КУМИ г. Новокузнецка N 3303-18 от 15.07.2011 г., письмо Администрации Центрального района г. Новокузнецка N 1248 от 19.07.2011 г., протокол допроса Юриной от 21.07.2011 г.

С указанными документами налогоплательщик был ознакомлен, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов результатов дополнительных мероприятий налогового контроля N 54 от 27.07.2011.

В ходе рассмотрения налогоплательщик имел возможность представить свои доводы (возражения) относительно документов, полученных в результате дополнительных мероприятий, однако данной возможностью не воспользовался.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что налоговым органом допущены нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ЗАО "Теле2-Кемерово" являются необоснованными, основания для её удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции по оспариваемым эпизодам отсутствуют.

По апелляционной жалобе МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области.

Удовлетворяя требования о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, суд первой инстанции указал, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 226 НК РФ предусмотрено, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам статьи 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 211 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг) иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исходя из их цен, определяемых в порядке аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 НК РФ установлено, что к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав в интересах налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (пункт 5 статьи 226 НК РФ).

Согласно пункта 2 статьи 230 НК РФ налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В рассматриваемом случае, в ходе проверки Инспекцией установлено, что по результатам инвентаризаций выявлена дебиторская задолженность физических лиц по состоянию на каждое последнее число месяца за период 2009 г. и 2010 г.

В актах инвентаризации отражена также дебиторская задолженность физических лиц (абонентов) с истекшим сроком давности, которая списана с вышеуказанных физических лиц за счет резерва по сомнительным долгам и отнесена, соответственно, на расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли. Правомерность списания дебиторской задолженности налоговый орган не оспаривает.

Вместе с тем, рассматриваемые суммы дебиторской задолженности нельзя признать доходом налогоплательщика (физического лица), ни как доходы, полученные в натуральной форме (ст. 211 НК), ни как доходы в виде материальной выгоды (ст. 212 НК). У физического лица никаких имущественных последствий (выгод) не возникает. Эти суммы являются списанной дебиторской задолженностью по абонентской плате, нереальной к взысканию в связи с истечением срока исковой давности.

Таким образом, эти суммы являются невзысканным долгом физического лица в пользу организации. Следовательно, эти суммы не подлежат налогообложению, и подача сведений по ним не производится.

В связи с вышеизложенным, требование о представлении сведений по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц в налоговый орган необоснованно, и налогоплательщик не подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенного, решение суда в части признания недействительным решения налогового органа относительно привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ является законным и отмене не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными и правомерными выводы суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду доначисления налога на прибыль в сумме 240 833 руб. в связи с созданием в 2009 г. резерва по сомнительным долгам, образовавшимся по договорам комиссии и агентским договорам, соответствующих сумм пени и штрафа, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документы, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном статьей 266 НК РФ. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода (пункт 3 статьи 266 НК РФ).

В ходе налоговой проверки установлено, что ЗАО "Теле2-Кемерово" в 2009 г. включило в резерв по сомнительным долгам задолженность ИП Рудзис О.А. по договору комиссии от 01.05.2005 N 78 и агентскому договору от 01.04.2008 N 401, ЗАО "Бета Линк" по агентскому договору от 01.04.2008 N 403, ООО "Диксис Маркет" по агентскому договору от 01.04.2008 N 390, ООО "Примус" по агентскому договору от 21.04.2008 N 465, ООО "КС" по агентскому договору от 21.04.2008 N 468, ООО "Тодди Трейд" по агентскому договору от 01.04.2008 N 391 и ИП Русских СВ. по агентскому договору от 20.11.2008 N 129 в размере 1 204 464 руб., образованную в 2006-2009 годах в результате невыполнения агентами (комиссионерами) своих обязательств по указанным договорам.

Оценив указанные договоры и характер возникшей задолженности, налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщиком неправомерно создан резерв по сомнительным долгам, образовавшимся в результате нарушения комиссионером и агентом исполнения договора комиссии и агентского договора, а именно несвоевременным возвратом сумм, фактически оплаченных покупателем (абонентом) за услуги связи.

Основной деятельностью ЗАО "Теле2-Кемерово" является реализация услуг связи. Реализация услуг связи осуществляется налогоплательщиком как на прямую конечному потребителю, так и через сеть дилеров, с которыми заключены агентские (комиссионные) соглашения (договора).

По условиям агентских договоров дилер (Агент) оказывает услуги по оформлению подключения Абонентов к услугам сотовой радиотелефонной связи Принципала в собственных точках продаж от имени и за счет Принципала. Стоимость подключения Абонента к сети Принципала включает в себя стоимость переданных Агенту Комплектов подключения, которые включают в себя Sim-карту с индивидуальным абонентским номером, регистрационную форму абонента, справочник абонента, публичный договор. При этом Комплекты подключения являются собственностью Принципала. Суммы платежей, получаемых Агентом от Абонентов за комплекты подключения перечисляются Принципалу в порядке и сроки, установленные договором. По условиям договора Агент обязуется возместить Принципалу стоимость оформленных Комплектов подключения на основании счетов, выставленных Принципалом.

Таким образом, задолженность, отнесенная налогоплательщиком в резерв сомнительных долгов является задолженностью, возникшей в результате исполнения Агентом гражданско-правового договора по реализации услуг связи от имени Принципала в связи с не перечислением последнему стоимости реализованных Комплектов подключения, принадлежащих Принципалу на праве собственности. Данная задолженность связана с реализацией услуг и в соответствии со ст. 266 НК РФ правомерно отнесена Обществом в резерв сомнительных долгов.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа по указанному эпизоду, решение суда в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 240 833 руб., пени и штрафа на указанную сумму налога, является законным и отмене не подлежит.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1 000 рублей для юридических лиц.

Так как при подаче апелляционной жалобы Обществом государственная пошлина была уплачена в размере 2 000 руб., ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 5931 от 26.12.2011 г.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.12.2011 по делу N А27-12458/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Кемеровская мобильная связь" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 5931 от 26.12.2011 государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева