Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 г. N 09АП-27908/12

г. Москва

18 октября 2012 г.

Дело N А40-19749/12-90-89

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Л.Г. Яковлевой,

судей: Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фостур-русь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2012

по делу N А40-19749/12-90-89, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению ООО "Фостур-рус" (ОГРН 1037708014123, 117105, г.Москва, Новоданиловская наб., д.4А)

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании частично недействительными решения, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Алферов Ю.В. по доверенности от 25.09.2012 г., Хлебникова О.Н. по доверенности от 25.09.2012 г.,

от заинтересованного лица: Свершков А.П. по доверенности от 25.06.2012 г., Павельева Е.В. по доверенности от 24.01.2012 г.;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Фостур-русь" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными: решения N 05-15/930/18133 от 23.09.2011 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений вынесенных решением УФНС России по г. Москве N 21-19/120349 от 12.12.2011), требования N 5438 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" выставленного ИФНС России N 26 по г. Москве по состоянию на 20.12.2011 в части доначислений по налогу на прибыль, НДС, пени и штрафов по ним.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что ненормативные акты инспекции в оспариваемых частях являются законными, не нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, а именно ввиду рассмотрения дела в отсутствие заявителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заявитель в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил дополнительные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами налогового органа, просит удовлетворить заявление. Налоговый орган представил дополнения, в которых, указывая на необоснованность позиции заявителя, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы заявителя, заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает, что заявление налогоплательщика подлежит удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что в связи с реорганизацией ООО "Фостур-Рус" (до 24.01.2008 организация именовалась ООО "Джабайка") в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты за период с 01 января 2008 г. по 14 марта 2011 г.: налога на добавленную стоимость, земельного налога, налога на имущество, налога на прибыль, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, налога на доходы физических лиц.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 21.07.2011 N 05-13/670/23 и, с учетом возражений налогоплательщика, 23.09.2011 вынесено решение N 05-15/930/18133 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 6 148 185 руб. и 457 254 руб. соответственно, которым Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008-2010 гг. в размере 17 035 740 руб., по НДС в размере 14 357 022 руб., по НДФЛ в размере 2 286 272 руб., пени за несвоевременную уплату (неуплату) налога на прибыль организаций и НДС в общей сумме 6 312 278 руб., по НДФЛ в сумме 756 003,23 руб., по ЕСН в части ФБ в сумме 61 676,98 руб. и указанные выше штрафные санкции. Обществу предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке в Управление ФНС России по г. Москве в части, касающейся налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на общую сумму 43 853 225 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120349 решение инспекции изменено в части: вывода о занижении ООО "Фостур-Рус" агентского вознаграждения, приведшего к занижению доходов от реализации, учитываемых в целях налогообложения прибыли за 2008-2010 гг. на 6 743 136 руб., а также доначисления соответствующих сумм налога, пеней штрафа, вывода инспекции о занижении ООО "Фостур-Рус" налоговой базы при исчислении НДС на 6 743 136 руб., повлекшего доначисление НДС в размере 1 213 765 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа.

На основании решения от 23.09.2011 N 05-15/930/18133 инспекцией в адрес общества выставлено требования N 5438 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 20.12.2011.

Отказывая в удовлетворении заявления суд первой инстанции указал на то, что заявитель завысил расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2008-2010 гг. на 73 018 093 руб. в результате неправомерного завышения части субагентского вознаграждения по договору N 010306 от 01.03.2006, заключенного с ООО "Агентство "ПУТЕШЕСТВУЙ!", а также завысил налоговый вычет по НДС на 13 053 257 руб., при этом, анализируя агентские договоры N 010306 от 01.03.2006 (с ООО "Агентство "ПУТЕШЕСТВУЙ!") и N 2058080USD от 25.07.2008 (с Fourthtour Establishment) суд сделал вывод о том, что понятие "нетто-стоимость" указывает на цену, связанную с оплатой проживания в жилых помещениях, которая будет являться постоянной, как для агентского, так и для субагентского договора (стр. 4 решения), т.е. согласился с позицией налогового органа о том, что Графы 2 и 9 в Таблице, являющейся Приложением к акту выездной налоговой проверки от 21.07.2011 N 05-13/670/23 (далее - Таблица) являются сопоставимыми и идентичными для определения величины субагентского вознаграждения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 264 Кодекса и пп. 3 п. 7 ст. 272 Кодекса при исполнении поручения с привлечением субагента причитающаяся ему сумма вознаграждения (без учета НДС) при методе начисления учитывается агентом в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на дату утверждения отчета субагента.

В соответствии с п. 1 ст. 252 гл. 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях предусмотренных ст. 265 Кодекса - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет деятельность туроператора по формированию и реализации туристского продукта.

В целях реализации туристских услуг за рубежом (проживание, трансферы, экскурсии) между заявителем (Агент) и Fourthtour Establishment (Фостур Эстеблишмент) (Принципал) заключен агентский договор N 250808 от 25.07.2008, предметом которого является продвижение турпродукта Fourthtour Establishment, как Туроператора, потребителям туристских услуг, включая услуги по размещению туристов, экскурсионному обслуживанию и предоставлению трансфера за территорией РФ.

	В	D	Е	F	G
2 3 4	ООО "Фостур-Рус"-Fourthtour Est. (проживание + трансфер)	ООО "Фостур-Рус" (Агент)			Fourthtour Establishment (Принципал 1)
		Конечная стоимость	Нетто-стоимость	Комиссионное вознаграждение
		Приход	Расход	Остаток	Приход
5	Субагент получает от Покупателя	57 962,02
6	Компенсация затрат на визу		3 900,00
7	Агент платит Принципалу 1 за вычетом комиссионного вознаграждения		44 462,69		44 462,69
8	Принципал 1 начисляет Агенту комиссионное вознаграждение			9 599,330
9	Итого:	57 962,02	48 362,69	9 599,33	44 462,69

Между ООО "Фостур-Рус" и ООО "Группа Ренессанс Страхование" заключен агентский договор N 1021/06 от 14.09.2006 на реализацию услуг "Медицинское страхование туристов" потребителям туристских услуг (медицинская страховка для туристов при выезде за рубеж является обязательной в соответствии с Федеральным законом N132 "Об основах туристкой деятельности").

	В	D	Е		F		G
2 3 4	ООО "Фостур-РуС" - ООО "Группа Ренессанс Страхование" (страховка)	ООО "Фостур-Рус" (Агент)					ООО "Группа Ренессанс Страхование" (Принципал 2)
		Страховая премия		К оплате в страховую		Сумма вознаграждения
		Приход		Расход		Остаток	Приход
5	Субагент получает от Покупателя	1 026,00
6	Агент платит Принципалу 2 за вычетом комиссионного вознаграждения			810,00			810,00
7	Субагентское вознаграждение					126,00
8	Принципал 2 начисляет Агенту комиссионное вознаграждение					90,000
9	Итого:	1 026,00		810,00		216,00	810,00

Предметом договора N 010306 от 01.03.2006, заключенного между заявителем (Агент) и ООО "Агентство" ПУТЕШЕСТВУЙ!" (Субагент) является продвижение туристского продукта заявителя потребителям туристских услуг общества по размещению, экскурсионному обслуживанию, подготовку и представление документов на визу, организация трансфера, медицинскую страховку.

Таблица N 3

	В	D		Е		F	G		Н		I
2 3 4	ООО "Фостур-Рус"- ООО "Агентство "Путешествуй!" (проживание + трансфер страховка)	ООО "Агентство "Путешествуй!" (Субагент)					ООО "Фостур-Рус" (Агент)
		Конечная стоимость	Нетто-стоимость		Субагентское вознаграж.		Конечная стоимость			Комиссионное вознагражд.
		Приход	Расход		Остаток		Приход	Расход		Остаток
5	Субагент получает от Покупателя	58 988,02					58 988,02
6	Компенсация затрат на визу							3 900,00
7	Агент перечисляет Принципалу 1 и Принципалу 2							45 272,69
8	Суммарное комиссионное вознаграждение Агента									2 738,51
9	Агент начисляет Субагенту комиссионное вознаграждение.				7 076,82			7 076,82
10	Субагент платит Агенту за вычетом комиссионного вознаграждения		51 911,20
11	Итого:	58 988,02	51 911,20		7 076,82		58 988,02	56 249,51		2 738,51

Таким образом, ООО "Фостур-Рус" (Агент) формирует свой продукт на основании договора N 2058080USD от 25.07.2008 с Fourthtour Establishment и договора с ООО "Группа Ренессанс Страхование" N 1021/06 от 14.09.2006.

В связи с этим, предмет договора между ООО "Фостур-Рус" и Fourthtour Establishment и предмет договора между ООО "Фостур-Рус" и ООО "Агентство "Путешествуй!" отличаются по составу услуг, а используемый в данных договорах термин "нетто-стоимость" имеет для каждого договора собственное значение в рамках конкретного договора и не является идентичным.

Следовательно, в графе 2 Таблицы (приложения к Акту от 21.07.2011 N 05-13/670/23) судом первой инстанции и налоговым органом не правильно дана квалификация содержания графы "стоимость обслуживания" из отчетов Агента (ООО "Фостур-Рус") перед Принципалом (Fourthtour Establishment) как "нетто стоимость для Субагента (ООО "Агентства "ПУТЕШЕСТВУЙ!")". В графе 2 ООО "Фостур-Рус" указывает "цену конечной реализации", переданной Принципалом и реализованной Агентом через Субагента.

В отчете перед Принципалом (Fourthtour Establishment) ООО "Фостур-Рус" не указывало "нетто стоимость для Субагента", поскольку данный отчет отражает общее комиссионное вознаграждение (Агента и Субагента). Отсутствие или наличие в отчете перед Принципалом графы "нетто стоимость для Субагента" не искажает данные отчета, поскольку этот показатель имеется в отчете Субагента перед Агентом в графе 9 "нетто стоимость для Субагента", а также в счете, выставленном Агентом Субагенту и оплаченным последним (например, счет N 697 от 20.08.2008 и платежное поручение N 3104 от 20.08.2008).

В графе 7 отчета Субагента (ООО "Агентства "ПУТЕШЕСТВУЙ!") указывает цену "конечной реализации туристической услуг", переданных Принципалами Fourthtour Establishment и ООО "Группа РЕНЕССАНС Страхование" Агенту и реализованных Субагентом.

Анализируя деятельность заявителя на примере турпутевки AFN06088A3, налоговый орган необоснованно утверждает, что предметом деятельности заявителя по агентскому договору с поставщиком наземного обслуживания за рубежом и предметом деятельности заявителя по реализации туристского продукта за единую стоимость (ст.1, гл. 1, ФЗ "Об основах туристской деятельности") является один и тот же набор услуг, в связи с чем, по мнению инспекции, понятие "нетто-стоимость" указывает на цену, связанную с оплатой проживания в жилых помещениях, которая будет являться постоянной, как для агентского договора, так и для субагентского.

Между тем, в решении инспекции отсутствуют факты неотражения обществом в составе доходов агентского вознаграждения, полученного от ООО "Группа Ренессанс Страхование".

Кроме того, налоговым органом не учтена услуга "медицинская страховка", отсутствующая в договорах N 2058080USD от 25.07.2008 с Fourthtour Establishment (Принципал) и N 010306 от 01.03.2006 с ООО "Агентство "Путешествуй!".

Налоговый орган указывает на то, что в графе Е10 таблицы N 3, вместо корректной суммы 51 911,2 руб., которая определена в договоре с ООО Агентство "Путешествуй!" как "нетто-стоимость" для заявителя, должна быть сумма 57 962,02 руб., которая фигурирует в договоре с Фостур Естеблишмент как "конечная стоимость" (графа D5 таб.1).

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Налоговый орган неправомерно указывает на то, что сумма агентского вознаграждения равна 1026 руб., поскольку данная сумма является стоимостью медицинской страховки (в договоре ООО "Группа Ренессанс Страхование" - "страховая премия") (графа D5 таблицы N 2).

Налоговый орган, ссылаясь на неправомерное увеличение субагентского вознаграждения ООО "Агентство "Путешествуй!" в результате которого, по мнению инспекции, произошло неправомерное увеличение доли расходов при исчислении налога на прибыль и завышению налогового вычета по НДС не учитывает, что с "увеличенного" субагентского вознаграждения Субагента (ООО "Агентство "Путешествуй!") начислены и уплачены все соответствующие налоги в налоговом учете ООО "Агентство "Путешествуй!".

При этом, налоговый орган не оспаривает общую сумму комиссионного вознаграждения, причитающуюся двум компаниям: ООО "Фостур-Рус" и ООО "Агентство "Путешествуй!", а лишь самостоятельно произвольным образом перераспределяет его, увеличивая комиссионное вознаграждение ООО "Фостур-Рус" и уменьшая комиссионное вознаграждение ООО "Агентство "Путешествуй!".

При этом, с субагентского вознаграждения Субагента (ООО "Агентство "ПУТЕШЕСТВУЙ!") начислены, уплачены и отражены в налоговом учете все требуемые законодательством РФ налоги и сборы.

Претензий к налоговой отчетности ООО "Агентство "Путешествуй!" инспекция не имеет.

Довод налогового органа относительно взаимозависимости общества и ООО "Агентство "ПУТЕШЕСТВУЙ!" судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с п. 4 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно пунктам 6 и 7 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Пунктом 9 ст. 40 Кодекса установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом, условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Ссылаясь на взаимозависимость заявителя и ООО "Агентство "ПУТЕШЕСТВУЙ!" инспекцией не представлено доказательств того, что примененные обществом цены отклоняются от рыночных цен, сложившихся в сопоставимых условиях.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение ИФНС N 26 по г. Москве от 23.09.2011 N 05-15/930/18133 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120349), а также выставленное на его основании требование N 5438 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 20.12.2011 в части доначислений по налогу на прибыль, НДС, пени и штрафов по ним являются недействительными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2012 по делу N А40-19749/12-90-89 отменить.

Признать недействительными решение ИФНС N 26 по г.Москве от 23.09.2011 N 05-15/930/18133 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120349) и требование N 5438 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 20.12.2011 в части доначислений по налогу на прибыль, НДС, пени и штрафов по ним.

Взыскать с ИФНС России N 26 по г. Москве в пользу ООО "Фостур-рус" расходы на уплату госпошлины в размере 4 000 руб. по заявлению и 1 000 по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Фостур-рус" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова М.С. Сафронова