Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 г. N 09АП-22757/12

г. Москва

18 октября 2012 г.

Дело N А40-28351/12-152-46

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Цветковой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2012 по делу N А40-28351/12-152-46,

по заявлению 1) ЗАО "Р-Фарм" (ОГРН 1027739700020; 123154, г.Москва, ул. Берзарина, д. 19, стр. 1), 2) ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" (ОГРН 1027715014140; 115201, г.Москва, Каширское ш, 22, 4), 3) ЗАО "РОСТА" (ОГРН 1027726007561; 142100, Московская обл., г.Подольск, проспект Ленина, д. 1)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

третье лицо: Министерство здравоохранения и социального развития (103132, г.Москва, ул. Ильинка, д. 21)

о признании частично недействительным решения N АЦ/42306 от 15.11.2011,

при участии:

от заявителей:	1) Рожков Д.Л. по дов. N 443 от 07.09.2011 г. Курьянова О.Л. по дов. N 443 от 07.09.2011 г; 2) Черешнев К.А. по дов. от 16.05.2012, Степаненко Е.А. по дов. от 22.05.2012; 3) Шолтырева О.А. по дов. от 15.08.2012, Саканян М.М. по дов. от 15.08.2012;
от ответчика:	Козлова Е.В. по дов. N ИА/26023 от 13.08.2012 г., Алешин К.Н. NИА/27371 от 23.08.2012 г., Линк Е.В. по дов. N ИА/40997 от 02.11.2011;
от третьего лица:	Шатц М.Г. N ПД-МЗ-19;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2012, принятым по данному делу, удовлетворены требования ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "РОСТА" (далее - заявители) о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик) N АЦ/42306 от 15.11.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/127-11 в части признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 44, 45, 46 аукциона N 081010/001550/45.

При этом суд исходил из того, что решение ФАС России нарушает требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителей, а также принял во внимание вступившее в законную силу решение арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-106906/11-149-684.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Р-Фарм" поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считая их необоснованными, просило решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложило свои доводы.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считая их необоснованными, просило решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложило свои доводы.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считая их необоснованными, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложили свои доводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителей, ответчика, третьего лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела Минздравсоцразвития РФ опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 081010/001550/45 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей на I полугодие 2009 года.

ФАС России, рассмотрев поручение Генеральной прокуратуры Российской Федерации (от 29.09.2010 вх. N 046762 ДСП), направленное в ФАС России по результатам проверки Минздравсоцразвития России по фактам проведения в 2008-2009 годах аукционов на поставку лекарственных средств для государственных нужд, а также проанализировав содержание документации открытого аукциона N 081010/001550/45 от 10 октября 2008 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей на первое полугодие 2009 года в рамках централизованной закупки, проведенного Минздравсоцразвития России, 22.10.2010 возбудила дело N 1 11/158-10 в отношении ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "Р-Фарм", ОАО "Фармстандарт", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", ООО "Ирвин 2" по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в наличии, по мнению антимонопольного органа, между указанными организациями соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46.

В соответствии с ч. ч.1 и 2 ст. 47.1 Закона о защите конкуренции в отдельное производство 27 июня 2011 выделено дело в отношении ООО "Ирвин 2", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Оптимальное здоровье", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "РОСТА", по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении, по мнению антимонопольного органа, вышеуказанными хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело/могло привести к поддержанию цен на торгах по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 47, 48 для наиболее полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела. Выделенному делу присвоен N 1 11/127-11.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/158-11 Комиссией ФАС России установлено, что согласно протоколам рассмотрения заявок от 17.11.2008 участниками государственного заказа, допущенными к аукционным процедурам, явились: ОАО "Фармимэкс", ООО "Медипал-Онко", ООО "ГЕМАМЕД", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Оптимальное здоровье", ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК", ОАО "Фармимэкс", ФГУП "РО "Медтехснаб", ЗАО "Фирма "Евросервис", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Ирвин 2".

В соответствии с протоколами открытого аукциона N 081010/001550/45 от 18.11.2008 по лотам N 3,4,5,15,16,20,31 торги состоялись, госконтракты заключены с победителями (со снижением начальной (максимальной) цены госконтрактов от 0,5 до 41,5 %).

Аукционы по лотам N 1, 2, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 28, 29, 30, 32, 33, 35, 38,39,40,47,48 в силу ч. 5 ст. 36 Федерального закона N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) признаны несостоявшимися, в связи с подачей единственной заявки на участие в торгах по этим лотам.

Аукционные торги по лотам N 6,7,8,17,23,24,25,34,36,41,42,43,44,45,46 в силу пунктов 12 и 13 ст. 37 Закона о размещении заказов признаны несостоявшимися, по причине явки на торги по этим лотам единственных участников, с которыми заключены государственные контракты по начальной (максимальной) цене.

Как следует из содержания протоколов открытого аукциона от 18.11.2008 ООО "Оптимальное здоровье", ЗАО "РОСТА", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "Р-Фарм", подавшие заявки на участие в торгах по лотам N 6,7,8,17, 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, внеся денежные средства по обеспечению заявок в размере 5 % от начальной (максимальной) цены госконтрактов, допущены к участию в торгах, однако на торги не явились.

Указанные действия участников, по мнению антимонопольного органа, привели к признанию торгов по этим лотам несостоявшимися и к заключению государственных контрактов по начальной (максимальной) цене с единственными участниками торгов.

Так, ЗАО "Р-Фарм" не явилось на торги по лотам N 23, 24, 25, 26, 36, 41, 42, 43, 44, 46, но было единственным участником, явившимся на торги по лоту N 45.

ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" не явилось на торги по лотам N 36, 45, 46, но было единственным участником, явившимся на торги по лоту N 6,7,8,17,23,24,25,41, 42, 43, 44.

ЗАО "РОСТА" не явилось на торги по лотам N 23, 24, 25, но было единственным участником, явившимся на торги по лоту N 36, 46.

ООО "Оптимальное здоровье" не явилось на аукционные торги по лотам N 6,7,8,17,34,45 (для участия в иных указанных лотах, заявок не подавало).

ООО "Ирвин 2" было единственным участником, явившимся на торги по лоту N 34 (для участия в иных указанных выше лотах, заявок не подавало).

ООО "Оптимальное здоровье", не явившись на торги по лотам N 6,7,8,17,34, фактически отказалось от конкурентной борьбы на этих торгах, что дало возможность ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" получить право на заключение госконтрактов по начальной (максимальной) цене на общую сумму 989.213.807, 60 руб. (по лотам NN6,7,8,17), а ООО "Ирвин 2" получить право на заключение госконтракта по начальной (максимальной) цене - 1.469.905.466,40 руб. (по лоту N34).

Таким же образом ООО "Оптимальное здоровье" и ЗАО фирма "ЦВ Протек" отказались от конкурентной борьбы, не явившись на торги по лоту N 45, что позволило ЗАО "Р-Фарм" получить право на заключение госконтракта по начальной (максимальной) цене - 263.217.450, 50 руб.

Неявка ЗАО "Р-Фарм" на торги по лотам N 41, 42, 43, 44 и соответственно, его отказ от конкурентной борьбы по данным лотам, позволило ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" получить право на заключение госконтракта по начальной (максимальной) цене на общую сумму - 223.713.948,18 рублей; по лотам N 23, 24, 25 ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО "РОСТА" не явившись на торги, также фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" получить право на заключение госконтракта по начальной (максимальной) цене на общую сумму -218.282.132,76 рублей; по лотам NN 36, 46 ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" не явившись на торги, также фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ЗАО "РОСТА" получить право на заключение госконтракта по начальной (максимальной) цене на общую сумму - 2.322.962.622,49 рублей.

С целью выяснения причин поведения участников аукциона N 081010/001550/45 по лотам N 6, 7, 8, 17, 23, 24, 25, 34, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, у них запрошены письменные объяснения о причинах отказа от участия в аукционе по этим лотам.

В обоснование причины неучастия в аукционе N 081010/001550/45 по лотам N 6, 7, 8, 17, 34 и 45 ООО "Оптимальное здоровье" указало, что им направлены заявки об участии в аукционе по 15 лотам. По 4 лотам заявки отклонены в установленном законом порядке (в связи с несоответствием поданных им заявок на участие в указанном аукционе требованиям части VII Документации об аукционе). По 5-ти лотам (лоты N 22, 39, 40, 47 и 48) ООО "Оптимальное здоровье" признано победителем, являясь единственным участником аукциона, подавшим заявки на эти торги, согласно части 5 статьи 36 Закона о размещении госзаказа. В связи с тем, что экономический результат, а именно заключение государственных контрактов по пяти лотам, им достигнут, а заключение государственных контрактов в большем количестве не являлось целесообразным в силу отсутствия договоров кредитования и поставки лекарственных средств (требования по которым содержались в аукционной документации), представители ООО "Оптимальное здоровье" 18.11.2008 на аукционные торги по остальным лотам N 6, 7, 8, 17, 34 и 45 (по которым ранее поданы заявки) не явились, в здании, где проводились аукционные торги, их не было.

В обоснование причины неучастия в аукционе N 081010/001550/45 по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44 и 46 ЗАО "Р-Фарм" указало, что неявка на торги по этим лотам обусловлена отсутствием со стороны производителей/поставщиков подтверждения возможности закупки лекарственных средств, право на поставку которых, являлось предметом торгов по этим лотам.

При этом, как указывает антимонопольный орган, согласно сведениям, представленным ЗАО "Р-Фарм" письмом от 08.02.2011 N 1869 (вх.N 6539 от 09.02.2011), на дату проведения аукциона N 081010/001550/45 у ЗАО "Р-Фарм" действовали договоры на поставку лекарственных средств со следующими поставщиками:

- на поставку лекарственных средств Микофеноловая кислота, таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой (дозировки: 180 мг N 100; 360 мг N 50; 360 мг N 120), торговое наименование - Майфортик, действовал договор с ЗАО "Новартис Фарма" (данные лекарственные средства являлись предметом торгов по лотам N 23, 24, 25 аукциона N 081010/001550/45);

- на поставку лекарственных средств Циклоспорин (Сандиммун Неорал) капсулы мягкие (дозировки: 100 мг N 50; 25 мг N 50; 50 мг N 50) и Циклоспорин (Сандиммун Неорал) раствор для приема внутрь 100 мг/мл 50 мл N 1, торговые наименования данных препаратов - Сандиммун Неорал, действовал договор с ЗАО "Новартис Фарма" (данные лекарственные средства являлись предметом торгов по лотам NN 41, 42, 43, 44 аукциона N 081010/001550/45);

- на поставку лекарственного средства Интерферон бета-lb лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 9,6 млн. ME N 15, торговое наименование - Бетаферон, действовал договор с ЗАО "АО "Шеринг" (данное лекарственное средство являлось предметом торгов по лоту N 36 аукциона N081010/001550/45);

- на поставку лекарственного средства Флударабин таблетки покрытые оболочкой 10 мг N 20, торговое наименование - Флудара, действовал договор с ЗАО "АО "Шеринг" (данное лекарственное средство являлось предметом торгов по лоту N 45 аукциона N 081010/001550/45);

- на поставку лекарственного средства Глатирамера ацетат раствор для подкожного введения 20 мг/мл 1 мл N 28, торговое наименование - Копаксон-Тева, действовал договор с ООО "Галена Фарма" (данное лекарственное средство являлось предметом торгов по лоту N 46 аукциона N081010/001550/45).

В письме от 24.06.2011N 10058 ЗАО "Р-Фарм" указывает, что после подачи заявок направило запросы на поставку лекарственных средств в адрес их производителей или дистрибьюторов, которые до момента проведения аукциона не ответили на письма ЗАО "Р-Фарм" или ответили, что не смогут оставить лекарственные средства ЗАО "Р-Фарм" на условиях, пригодных для участия в аукционе N 081010/001550/45. В подтверждение своей позиции ЗАО "Р-Фарм" представило листы бумаги "формата А4" с напечатанным на них текстом, которые, как указывает ЗАО "Р-Фарм", являются электронными обращениями, направленными в адрес:

- ЗАО "АО "Шеринг" за подтверждением поставки лекарственных средств Бетаферона (по лоту N 36) и Флудары (по лоту N 45) с целью участия в аукционе N 081010/001550/45;

- ООО "Тева" за подтверждением поставки лекарственного средства Копаксон-Тева (по лоту N 46) с целью участия в аукционе;

- в ООО "Новартис Фарма" за подтверждением поставки лекарственных средств Майфортик (по лотам N 23, 24, 25) и Сандиммун Неорал (по лотам NN 41,42, 43, 44) с целью участия в аукционе N 081010/001550/45.

По информации, представленной Следственным департаментом МВД России, письмами от 26.10.2011 N 17/сч-27009 (вх.N 61977 от 26.10.201l) и от 09.11.2011 N17/сч-28150 (вх.N 66527 ДСП от 11.11.2011) указанные производители/поставщики не подтвердили получение таких электронных сообщений.

Согласно сведениям, представленным производителями/поставщиками, с которыми у ЗАО "Р-Фарм" заключены договоры поставки лекарственных средств, выставленных на торги по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44 и 46, ЗАО "Р-Фарм" в их адрес за подтверждением поставок данных лекарственных средств не обращалось и, соответственно, в поставке ему отказано не было (письмо ООО "Новартис Фарма" от 12.01.2011 б/н (вх.N 000581 от 12.01.2011), письмо ЗАО "БАЙЕР" - преемник ЗАО "АО "Шеринг" от 07.03.2011 б/н (вх.N 13324 от 14.03.2011), а также письмо ООО "Тева" - преемник ООО "Галена Фарма" от 21.01.2011 N 11-952 "вх.N 2858 от 21.01.2011)).

При этом, ЗАО "БАЙЕР" подтвердило факт официального обращения ЗАО "Р-Фарм" в адрес ЗАО "АО "Шеринг" только за поставкой лекарственного средства Флударабин таблетки покрытые оболочкой 10 мг N 20, торговое наименование -Флудара, в связи с победой на аукционе N 081010/001550/45 по лоту N 45.

В обоснование причин неучастия в аукционе N 081010/001550/45 по лотам N 23, 24, 25 ЗАО "РОСТА" указывает, что неявка на торги по этим лотам обусловлена отказом ООО "Новартис Фарма" в поставке лекарственных средств Микофеноловая кислота, таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой (дозировки: 180 мг N 100; 360 мг N 50; 360 мг N 120), торговое наименование - Майфортик, выставленных на эти лоты, в связи с наличием просроченной задолженности ЗАО "РОСТА" перед ООО "Новартис Фарма", что не позволило продлить договор от 10.12.2007 с ООО "Новартис Фарма", и таким образом, действующего договора на поставку лекарственного средства Майфортик, выставленного на торги по лотам N 23, 24, 25 у ЗАО "РОСТА", на дату проведения аукциона не было, а заплатить "просрочку, а также обеспечение исполнения госконтрактов с учетом страховки", экономически невыгодно.

В письмах от 25.11.2010 б/н (вх.N 62368 от 08.12.2010) и от 16.06.2011 N 202 (вх.N 32823 от 16.06.2011) ЗАО "РОСТА" указывает, что 17.10.2008 обратилось в ООО "Новартис Фарма" с информацией о намерении принять участие в торгах аукциона N 081010/001550/45 по лотам NN 23, 24, 25, 31, 41, 42, 43, 44 и с просьбой предоставить копии документов для формирования заявок на участие в данном аукционе. Данное письмо было передано в ООО "Новартис Фарма" нарочным. Также электронным запросом от 23.10.2008 ЗАО "РОСТА" обращалось в адрес ООО "Новартис Фарма" с вопросом о подтверждении поставки лекарственных средств Майфортик, дозировки: 180 мг N 100; 360 мг N 50; 360 мг N 120 (выставленных на лоты NN 23, 24, 25). Однако ответа от ООО "Новартис Фарма" на данный электронный запрос не последовало. Впоследствии, письмом от 09.11.2008 ЗАО "РОСТА" направило запрос в адрес ООО "Новартис Фарма" с информацией о намерении принять участие в аукционе N 081010/001550/45 по лотам NN 23, 24, 25 и с просьбой подтвердить возможность поставки указанных лекарственных средств с условием отсрочки платежа (до 20.01.2009 - 30% и 28.02.2009 - 70%). Но в ответ на данный запрос ООО "Новартис Фарма" передало в ЗАО "РОСТА" акт сверки платежей, указав на наличие просроченной задолженности на сумму около 123 миллионов рублей.

Согласно сведениям, представленным ООО "Новартис Фарма" письмом от 12.01.2011 б/н (вх.N 000581 от 12.01.2011), а также сведениям, представленным Следственным департаментом МВД России, ООО "Новартис Фарма" не отказывало ЗАО "РОСТА" в поставке лекарственных средств Микофеноловая кислота, таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой (дозировки: 180 мг N 100; 360 мг N 50; 360 мг N 120), торговое наименование - Майфортик, выставленных на лоты NN 23, 24, 25 открытого аукциона N 081010/001550/45. При этом ООО "Новартис Фарма" отмечает, что дистрибьюторы самостоятельно принимают решение об участии или не участии в аукционе, ООО "Новартис Фарма" не влияет на принятие решения дистрибьюторами и заключает договор поставки лекарственных средств с дистрибьютором - победителем аукциона, то есть после проведения аукциона.

ООО "Новартис Фарма" указывает, что договор от 10.12.2007, на который ссылается ЗАО "РОСТА", истек в связи с исполнением обязательств по поставкам лекарственных средств по программе "ДЛО" и пролонгации не подлежал, а на момент проведения открытого аукциона N 081010/001550/45 между ООО "Новартис Фарма" и ЗАО "РОСТА" действовал также договор N 77-ROSTA/STA-04 от 01.12.2004, заключенный на поставку всех препаратов компании, в связи с чем для ЗАО "РОСТА" не было препятствий в получении препаратов ООО "Новартис Фарма" в случае победы. При этом, если бы ЗАО "РОСТА" стало победителем этого аукциона по поставке лекарственного средства Майфортик, ООО "Новартис Фарма" был бы заключен отдельный договор на поставку в рамках госконтрактов этого лекарства.

Антимонопольный орган установил, что ООО "Новартис Фарма" подтвердило факт официальных обращений только от ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" за поставкой лекарственных средств, выставленных на лоты N N 23, 24, 25, 41, 42, 43, 44 открытого аукциона N 081010/001550/45 (копии писем ЗАО фирма "ЦБ "ПРОТЕК" от 13.09.2008 и от 19.11.2008).

В обоснование причины неучастия в аукционе N 081010/001550/45 по лотам N 36, 45 и 46 ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" указало, что при подготовке к процедуре аукциона, в том числе при принятии решения о предложениях, которые оно готово заявить на аукционе по лотам, где ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" была признана участником, оно решило не принимать участие в аукционе по указанным лотам в связи с невозможностью договориться с поставщиками лекарственных средств, выставленных на эти лоты о снижении цены, так как аукционная цена этих лотов за единицу лекарственного средства была выше закупочной цены: по лотам N 36 и 45, лекарственное средство Интерферон бета-lb лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 9,6 млн. ME N15, торговое наименование - Бетаферон, было выставлено по цене -40.929,74 рублей за единицу товара с учетом НДС, а лекарственное средство Флударабин таблетки покрытые оболочкой 10 мг N 20, торговое наименование - Флудара, выставлено по цене 24.053,59 рублей за единицу товара с учетом НДС.

Учитывая, что ранее поставки поставщиком ЗАО "АО "Шеринг" осуществлялись:

лекарственного средства Бетаферон по цене 42.335,04 рублей за единицу товара с учетом НДС, а лекарственного средства Флудара по цене 25.319,47 рублей за единицу товара с учетом НДС; а также в связи с тем, что на торги по лотам N 36 и 45 требовалось большое количество препарата (Бетаферона - 30.803 упаковок, Флудары - 10.943 упаковок) ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" надеялось достигнуть с поставщиком договоренность о закупке данных лекарственных средств по цене, позволяющей участвовать в аукционе, с дополнительной скидкой. Так как поставщик не отказывал в поставке данных лекарственных средств, ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" надеялось своевременно и по соответствующей цене получить товар от поставщика, однако ЗАО "АО "Шеринг" поставило лекарственное средство Бетаферон только 25.11.2008 и по цене 46.664,76 рублей с учетом НДС, лекарственное средство Флудара по цене 28.909,30 рублей с учетом НДС, то есть существенно дороже начальных цен аукциона, что делало экономически невыгодным для ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" участие в аукционе по лотам N 36 и 45;

- по лоту N 46, лекарственное средство Глатирамера ацетат раствор для подкожного введения 20 мг/мл 1 мл N 28, торговое наименование - Копаксон-Тева, было выставлено по цене - 45.877,59 рублей за единицу товара с учетом НДС. Учитывая, что на момент проведения аукциона N 081010/001550/45 лекарственное средство Копаксон-Тева на складах ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" находилось только с закупочной ценой 48.292,20 рублей с учетом НДС, ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" с ООО "Галена Фарма" велись переговоры по поставке товара по цене, позволяющей участвовать в аукционе. В связи с тем, что на момент проведения аукциона (18.11.2008) лекарственного средства Копаксон-Тева, с закупочной ценой, которая позволяла бы участвовать в, аукционе, на складах общества не было, то ЗАО фирма "ЦБ "ПРОТЕК" " вынуждена была отказаться от участия в аукционе по лоту N 46. При этом лекарственное средство Копаксон-Тева было поставлено ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" только 21.11.2008, то есть после проведения торгов. Однако цена поставленного препарата - 44.501,27 рублей, также не позволяла ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" участвовать в аукционе в связи с отрицательной рентабельностью.

Между тем, согласно сведениям, представленным ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" письмом от 12.01.2011 N 2 (вх.N 120 от 12.01.2011), на дату проведения аукциона N 081010/001550/45 на складе ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" находились лекарственные средства: Бетаферон в количестве 3 упаковок (когда на лот N 36 требовалось - 30.803 упаковок); Флудара в количестве 4 упаковок (когда на лот N 45 требовалось - 10.943 упаковок); Копаксон-Тева в количестве 4 упаковок (когда на лот N 46 требовалось - 23.153 упаковки).

То есть, на дату проведения аукциона на складе ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" находились лекарственные средства в количестве недостаточном для участия в этом аукционе по лотам N 36, 45 и 46, в связи с чем ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", при желании участвовать в торгах по лотам N 36, 45 и 46 аукциона N 081010/001550/45, была бы вынуждена обратиться к поставщикам ЗАО "АО "Шеринг" (для участия в торгах по лотам NN 36 и 45) и ООО "Галена Фарма" (для участия в торгах по лоту N 46) с намерением о закупке данных лекарственных средств.

Согласно сведениям, представленным производителями/поставщиками лекарственных средств, выставленных на торги по лотам N 36, 45 и 46, с которыми у ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" заключены договоры поставки (письмо ЗАО "БАЙЕР" -преемник ЗАО "АО "Шеринг" от 07.03.2011 б/н (вх.N 13324 от 14.03.2011), и письмо ООО "Тева" -преемник ООО "Галена Фарма" от 21.01.2011 N 11-952 (вх.N 2858 от 21.01.2011)), ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" в их адрес за подтверждением поставок лекарственных средств Бетаферон, Флудара и Копаксон-Тева вообще не обращалось и, соответственно, в поставке ему отказано не было.

Кроме того, лекарственные средства, по результатам проведения торгов по лотам N 36 и N 45 отгружены ЗАО "АО "Шеринг" в те организации, которые официально обращались за поставкой данных лекарственных средств по следующим ценам:

- в ЗАО "РОСТА" по лоту N 36 - Бетаферон по цене 34.790,28 рублей за единицу товара с учетом НДС (когда аукционная цена составляла 40.929,74 рубль с учетом НДС). При этом ЗАО "РОСТА" обращалось в адрес ЗАО "АО "Шеринг" письмом от 20.11.2008 N1161/1;

- в ЗАО "Р-Фарм" по лоту N 45 - Флудара по цене 19.423,21 рубль за единицу товара с учетом НДС (когда аукционная цена составляла 24.053,50 рублей с учетом НДС). При этом ЗАО "Р-Фарм" обращалось в адрес ЗАО "АО "Шеринг" письмом от 02.12.2008 N 806.

Лекарственное средство Копаксон-Тева по результатам проведения торгов по лоту N 46 отгружено ООО "Галена Фарма" в ЗАО "РОСТА" по цене 44.501,27 рублей с учетом НДС за 1 единицу товара (когда аукционная цена составляла 45.877,59 рублей с учетом НДС за 1 единицу товара). При этом, как указывает ООО "Галена Фарма", подтверждением поставки являются товарные накладные ЗАО "РОСТА" и выставленные счет-фактуры.

С учетом сведений, представленных ООО "Оптимальное здоровье" об отсутствии его 18.11.2008 в здании Минздравсоцразвития России при проведении аукциона N 081010/001550/45 и, соответственно, не участия его в торгах по поданным ранее заявкам, а также с учетом того, что ООО "Ирвин 2" стало победителем по лоту N 34 в связи с неявкой на торги ООО "Оптимальное здоровье", а на иные лоты им заявок не подавалось, Комиссией ФАС России установлено отсутствие нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", ООО "Ирвин 2", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30, 31,32,33,34,35,37,38,39,40,47,48 аукциона N 081010/001550/45.

Поскольку согласно протоколам указанного открытого аукциона от 18.11.2008 аукционные торги по лотам проводились с интервалом 5-10 минут, участники торгов, а именно, ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" в течение всего аукциона находились в здании Минздравсоцразвития России и имели возможность принять участие в аукционах по всем лотам, по которым ими поданы заявки.

При этом неявка ООО "Оптимальное здоровье" на момент начала проведения аукциона свидетельствовала о том, что данная организация в торгах участвовать не будет и соответственно создавать конкуренцию на торгах, на участие к которым оно было допущено, не сможет.

С учетом изложенного ФАС России установлено, что ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" выиграло аукцион по лотам N 23 благодаря неявке на торги ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО "РОСТА", а по лотам N 41,42,43,44 благодаря неявке на торги ЗАО "Р-Фарм".

ЗАО "Р-Фарм" выиграло аукцион по лоту N 45 с правом заключить госконтракт по начальной (максимальной) цене благодаря неявке на торги ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" и отсутствию при проведении данного аукциона ООО "Оптимальное здоровье".

ЗАО "РОСТА" выиграло аукцион по лотам N 36 и 46 с правом заключить госконтракт по начальной (максимальной) цене благодаря неявке на торги ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК".

Данное поведение всех указанных участников аукциона в конечном итоге позволили каждому из вышеуказанных организаций стать победителем по одному из лотов с правом заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что данные действия ЗАО "РОСТА", ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" и соответственно итоги торгов по указанным лотам, являются результатом достигнутого между указанными хозяйствующими субъектами соглашения, направленного на поддержание цен на торгах N 23, 24, 25, 34, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46 аукциона N 081010/001550/45.

Решением от 15.11.2011 N АЦ/42306 Комиссия ФАС России рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства N1 11/127-11 в отношении Министерства здравоохранения и социального развития по признакам нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции и в отношении ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", ООО "Ирвин 2" по признакам нарушения ими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции при участии в торгах по лотам N1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 47, 48 аукциона N 081010/001550/45 прекратила (п.1-2); признала ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" нарушившими пункт 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46 (п. 3); предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" по факту заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по указанным лотам аукциона не выдавать (п.4); о принятом решении по делу N1 11/127-11 проинформировать Следственный департамент при Министерстве внутренних дел РФ (п. 5).

Не согласившись с указанным решением Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2011 N АЦ/42306, посчитав его необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, в том числе Закону о размещении заказов и Закона о защите конкуренции в части признания ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 44, 45, 46 аукциона N081010/001550/45, заявители обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, антимонопольная служба наделена полномочиями по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводили или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие получение экономической выгоды.

Как усматривается из материалов дела, подтверждено антимонопольным органом, в действительности действия заявителей по подаче заявки на участие в аукционе по указанным лотам и их последующие избирательные отказы принимать участие на торгах, а также подача только двух заявок по лотам N 41,42,44, трех по N 23,24,25,36,45,46 лотам привели к тому, что заказчик вынужден заключить договор с единственным участником размещения заказа, явившимся на торги, по максимально возможной цене (часть 1 статьи 32, части 12 и 13 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Приведенная схема действий ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "РОСТА" и ЗАО "Р-Фарм" явились следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46 аукциона N 081010/001550/45.

При этом участники торгов официально обращались в адрес производителей/поставщиков только тех лекарственных средств, которые являлись предметом торгов по лотам, на которых эти хозяйствующие субъекты были единственными участниками, что предполагает наличие договоренности между ними, подав заявки на участие по иным лотам в отсутствие каких-либо договоренностей с дистрибьюторами лекарственных средств, а соответственно определенных гарантий на получение товара в сроки, оговоренные государственным контрактом.

Данные действия заявителей нельзя признать адекватными и обусловленными объективными экономическими факторами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом установлено и доказано, что между заявителями заключено устное соглашение, которое нашло свое объективированное выражение в поведении участников аукциона до и после проведения торгов и получении выгод, как победителем торгов, так и стороной не принимавшей участия в нем на стадии подведения итогов.

ФАС России правомерно отвергнуты доводы заявителей о добросовестности поведения, поскольку полученные итоги аукционов по приведенным лотам вне сговора (взаимной информированности) заявителей невероятен, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по указанным лотам, (подав заявку на участие в аукционе, понеся затраты по участию в аукционе, участник должен быть заинтересован в его участии и в победе на аукционе), и о том, что результат рассматриваемых лотов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цена на торгах.

Таким образом, материалы дела содержат доказательства, свидетельствующие о наличии заключения и реализации соглашения между заявителями, которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N 081010/001550/45 по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, между тем судом первой инстанции неправильно применены нормы Закона о защите конкуренции, регламентирующие запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, которые привели к поддержанию цены на торгах.

При этом судебная коллегия принимает во внимание постановление ФАС МО от 17.10.2012 по делу N А40-106906/11-149-684, которым отменены акты нижестоящих судов, в удовлетворении требований ЗАО "Р-ФАРМ" о признании недействительным решения ФАС от 06.07.2011 отказано.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежат отмене, а в удовлетворении требований заявителей о признании незаконным решения от 15.11.2011 N АЦ/42306, в части признания заявителей нарушивших пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2012 по делу N А40-28351/12-152-46 отменить.

В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене решения ФАС России N АЦ/42306 от 15.11.2011 в части признания ЗАО "Р-Фарм" (ОГРН 1027739700020; 123154, г.Москва, ул. Берзарина, д. 19, стр. 1), ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" (ОГРН 1027715014140; 115201, г.Москва, Каширское ш., 22, 4), ЗАО "РОСТА" (ОГРН 1027726007561; 142100, Московская обл., г.Подольск, проспект Ленина, д. 1) нарушившими п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам 23,24,25,36,41,42,43,44,45,46 аукциона N 081010/001550/45 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин