Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2012 г. N 09АП-7259/12

г. Москва

19 октября 2012 г.

Дело N А40-77664/11-76-499

Резолютивная часть постановления объявлена "17" октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, И.А. Титовой

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Финансовая группа "Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2012 года

по делу N А40-77664/11-76-499, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по иску ООО "Артинг Инвест"

к ООО "Финансовая группа "Центр"

третье лицо: PULCHER MANAGEMENT LIMITED

о взыскании задолженности в размере 6 288 432 руб. 29 коп., неустойки в размере 674 364 руб. 62 коп., процентов в размере 503 796 руб. 81 коп.

и по встречному иску о взыскании убытков в размере 8 949 444 руб. 13 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Шатаев А.А. - дов. от 24.08.2012 N 655/12

от ответчика: Нестеренко Р.В. - дов. от 15.09.2011

от третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Артинг Инвест" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Финансовая группа "Центр" задолженности в размере 6 288 432 руб. 29 коп., неустойки в размере 674 364 руб. 62 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 503 796 руб. 81 коп.

Ответчик представил встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Артинг Инвест" убытков в размере 8 949 444 руб. 13 коп.

Решением суда от 02.02.2012 взыскано с ООО "Финансовая группа "Центр" в пользу ООО "Артинг Инвест" 6 288 432 руб. 29 коп. задолженности, 674 364 руб. 62 коп. неустойки, 503 796 руб. 81 коп. начисленных процентов и госпошлина в размере 60 332 руб. 97 коп.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Финансовая группа "Центр", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец не имеет права на получение оставшейся части гарантийного удержания, поскольку работы являются некачественными.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не получал от истца претензию об уплате штрафных санкций.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец необоснованно требовал взыскать с ответчика две суммы ответственности.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно не применил ст. 333 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно не привлек к участию в деле ЗАО "КСК РОСТ".

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа в удовлетворении встречного иска, поскольку наличие недостатков в выполненных работах подтверждено представленными доказательствами, недостатки истцом не устранены.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истец в одностороннем порядке расторг договор и отказался от выполнения своих гарантийных обязательств.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, встречные исковые требования ООО "Финансовая группа "Центр" удовлетворить, в удовлетворении требований ООО "Артинг Инвест" отказать.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 10.03.2005 между ООО "Артинг Инвест" и ООО "Финансовая группа "Центр" заключен договор подряда N 01/ГП на строительство жилого дома с подземной автостоянкой и встроенными офисными помещениями, расположенного по адресу: г. Москва, Большой Тишинский переулок, вл. 10.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец обязательства по договору выполнил в полном объеме, объект сдан в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выданное Мосгосстройнадзором от 15.09.2008 N 77-ГК/ 3.7.2.001088.

Условиями договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 10 619 360 руб.

Ответчик по актам КС-2 N 29 и 30 от 28.03.2008 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-N-3 N 25 от 28.03.2008 произвел гарантийное удержание в размере 10 619 360 руб.

Срок возврата гарантийного удержания по условиям договора составляет два года после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию. Поскольку Объект введен в эксплуатацию 15.09.2008, срок возврата гарантийного удержания, как правильно указал суд в решении, наступил 16.09.2010.

Из суммы гарантийного удержания ответчик по просьбе истца оплатил работы субподрядных организаций по благоустройству дворовой территории и устройству детской площадки в размере 1 330 927 руб. 71 коп.

Таким образом, сумма гарантийного удержания, подлежащая возврату, составляет 9 288 432 руб. 29 коп., включая НДС в размере 1 671 917 руб. 76 коп.

Ответчик 23.12.2010 частично возвратил гарантийное удержание в сумме 3 000 000 руб. Согласно акта сверки взаимных расчетов, задолженность ответчика по состоянию на 31.12.2010 составляет 6 288 432 руб. 29 коп.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в заявленном размере правомерно удовлетворено суд первой инстанции в заявленном размере.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено, что в случае несвоевременного перечисления ответчиком истцу текущих платежей, подлежит уплате неустойка в размере 0,036% за каждый день просрочки.

Истец просил взыскать с ответчика неустойку на основании данного пункта договора, которая, согласно представленного истцом расчета, составляет 674 364 руб. 62 коп.

Расчет неустойки судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельства дела и условиям договора.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

При этом суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, а также учитывая, что размер договорной неустойки является относительно невысоким (13,14% годовых).

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик не получал от истца претензию об уплате штрафных санкций, не может быть признана апелляционным судом обоснованной, поскольку материалами дела подтверждается факт направления истцом в адрес ответчика претензии от 30.06.2011, в которой содержится, в том числе, требование об уплате неустойки. Претензия направлена ответчику по его адресу, указанному в договоре.

Также истец заявил требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ.

Согласно представленного истцом расчета сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 50 3796 руб. 81 коп.

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения данного требования.

При этом апелляционный суд исходит из того, что в соответствии с действующим гражданским законодательством за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности.

Из расчета истца договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ следует, что обе меры ответственности применены за одно и то же нарушение, поскольку и неустойка и проценты начислены на одну и ту же сумму долга и за один и тот же период. Данное обстоятельство подтвердил в судебном заседании апелляционного суда представитель истца.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем решение суда в данной части подлежит изменению.

При этом апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска ООО "Финансовая группа "Центр".

10.03.2005 между истцом, ответчиком и ЗАО "КСК РОСТ" заключен договор подряда N 01/ГП с учетом дополнительного соглашения N 1 от 15.03.2005, в соответствии с которым истец являлся генеральным подрядчиком, ЗАО "КСК РОСТ" - техническим заказчиком, а ответчик - инвестором.

Объект передан заказчику и инвестору 15 апреля 2008 г., что подтверждается заключением Мосгосстройнадзора от 15.04.2008 N 298-р/ЗОС, согласно которого объект соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации. На основании указанного заключения Мосгосстройнадзор выдал разрешение N RU 77181000-001213 от 15.09.2008 на ввод объекта в эксплуатацию. Указанные документы подтверждают, что объект принят без дефектов, недоделок и отступления от проекта.

Строительство жилого дома велось по системе "шел-кор" - свободная планировка квартир без внутренней отделки и устройства внутриквартирных перегородок.

Как правильно указал суд в решении, в течение трех лет с момента сдачи объекта ответчику до момента подачи истцом искового заявления, претензий от ответчика или эксплуатирующей организации по выявленным в процессе эксплуатации дефектам не поступало за исключением протечки в подземной автостоянке.

05 августа 2009 г. генеральный проектировщик, осуществлявший авторский надзор за строительством ООО "Курсор-Холдинг", направил ответчику по факсу письмо N 332/01-23 о массовых не согласованных перепланировок квартир и 07.08.2009 генеральный проектировщик сообщает о результатах осмотра 21 квартиры и о выявленных нарушениях.

Собственниками квартир разобраны вентиляционные короба, сан. узлы располагаются над жилыми комнатами. В кв. 101 стена между кухней и балконом разобрана, а в кв. 86 увеличен сан. узел за счет жилых комнат, вент, короба разобраны, разобран подоконник с устройством раздвижных дверей на балкон. В кв. 45 разобрана капитальная стена. Квартиры 63, 64, 65 объединены в одну с разборкой стен между квартирами.

Истец письмом от 13.08.2009 N 190-08/2009 сообщил ответчику о несанкционированных перепланировках квартир и о снятии с себя ответственности за дальнейшее состояние объекта. В настоящее время собственники квартир продолжают несогласованные и бесконтрольные строительные работы, осуществляют разборку стен с помощью профессиональных перфораторов, что создает недопустимую вибрацию стен.

Складирование кирпича и цемента превышает нормативную нагрузку на панели перекрытия.

Ответчик и эксплуатирующая организация не принимают мер к прекращению несогласованных строительных работ.

В соответствии с п. 13.3. договора, если в течении гарантийного периода выявиться, что отдельные виды работ при условии их эксплуатации в соответствии с инструкциями по обслуживанию и эксплуатации будут иметь дефекты или недостатки, то заказчик совместно с генподрядчиком составляют рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения. Генподрядчик обязан устранить любой дефект своими силами и за свой счет в срок, указанный в рекламационном акте, если дефект не является последствием неправильной эксплуатации согласно инструкции по эксплуатации.

Как правильно указал суд в решении, данное условие договора ответчиком не выполнено.

Согласно п. 13.4. договора, если генподрядчик откажется от составления или подписания рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт экспертизы, составленный экспертом ТПП РФ.

Ответчик не вызывал истца для составления рекламационного акта, Истец не отказывался от подписания рекламационного акта. Экспертиза обнаруженных дефектов Торгово-промышленной палатой РФ не проводилась.

Опрошенный в судебном заседании суда первой инстанции по ходатайству ответчика свидетель Агапов Э.О. показал, что он проводил проверку работ ООО "Артинг Инвест" на объекте по адресу Большой Тишинский пер., дом 10, стр. 1 (строительный адрес Большой Тишинский пер., владение 10). По результатам поверки составлено экспертное заключение. При проведении экспертизы исследовано несколько вопросов - выявление дефектов, возникшие в результате строительства, и определение причины их возникновения, установить возникли ли они в результате строительства или в результате неправильной эксплуатации. Выявлено 5 основных дефектов - образованы трещины в секции N 1 со 2 по 21 этаж в местах примыкания лифтовой шахты и квартирной стены по одной оси. На балконе 22 этаж секция 1 переход с технического этажа на лестницу. Обнаружены линзы от застоя воды, образованные в результате контруклона относительно водоприемной воронки, в результате произошло проникновение влаги на лестничную площадку и образование грибка, отслоение штукатурки от стен. Образование трещин на фасаде здания на стенах лифтовой шахты секции N 1. По облицовке фасада из гранитных плит выявлены отклонения от оси швов облицовки и несоблюдение ширины этих швов, т.е. вертикальность и горизонтальной, и швы разной ширины. В подземной части (автостоянка) выявлены следы протечек атмосферных осадков, что, по мнению экспертов, произошло в результате нарушения или разрушения или некачественному выполнению работ по гидроизоляции.

20.12.2011 проведено дополнительное исследование данного объекта. В результате повторного обследования установлено, что частично устранены выявленные

дефекты. По результатам повторного исследования составлено повторное экспертное заключение. Недостатки работы, выявленные первоначально, не устранены, а были попытки частично устранить дефекты, образованные в результате данных недостатков - произведена окраска металлического кабельного лотка, причина возникновения дефекта - коррозии - не устранена.

20.12.2011 по результатам дополнительного исследования составлено экспертное заключение, которое ООО "Артинг Инвест" не представлено.

Дефект облицовки, неравномерность шов фасада является видимым дефектом, не скрытый дефект.

20.12.2011 не выявлена течь в подземном стояке в месте установки дренажного лотка, который выполнен для отведения вод.

Сумма в размере 24 миллиона рублей по актам снятия работ с выполнения - это

рекомендованная экспертами сумма, подлежащая снятию с выполнения.

Отсутствие течи в месте установки дренажного лотка в подземной части здания не означает устранения дефекта, поскольку данный лоток установлен для отведения вод, проникающих атмосферных осадков через деформационный шов. По ин формации, полученной от представителей эксплуатирующих организации экспертам известно, что в доме производилась перепланировка квартир жильцами без получения соответствующих разрешений, перепланировка производила на 21 этаже. По мнению эксперта, образование трещин со 2 по 21 этаж не могло возникнуть в связи с производством работ по перепланировке. Агапов Э.О. пояснил, что если бы данные работы проводились ниже этажом, то возможно было бы определить методом производства расчета нагрузок.

В месте установки кабельного лотка следов проникновения влаги во внутрь помещения свидетель не видел.

На результаты осмотра давность выполнения работ ООО "Артинг Инвест" не влияет.

Те недостатки, которые устранялись ООО "Артинг Инвест", являлись незначительными дефектами, фактически устранен только один недостаток по покраске кабельного лотка.

Причина, которая способствовала возникновению данного дефекта, не устранена. Отсутствие протечек в указанном месте в настоящий момент, не означает, что их не будет весной или через 5 лет. Основная причина дефектов, указанная в экспертном заключении, не устранена и экспертами давались рекомендации по восстановлению гидроизоляции. Для устранения дефектов должны были вскрыть асфальт, демонтировать слой разуклонки из керамзита. Сам дом не трогается, подвергается полному демонтажу все работы по благоустройству территории.

Свидетель Агапов Э.О. пояснил, что имеет два высших образования, по первому

диплому инженер-строитель по санитарно-техническому оборудованию зданий и сооружений, по второму - инженер строитель повышенного гражданского строительства.

Кроме того, свидетель показал, что облицовка фасадов выполнена с нарушением норм СНИПа изоляционных и отделочные покрытия, который не отменен и действует на территории РФ, данный СНИП действует и на облицовку камнем и на изоляцию.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в связи с чем, показания свидетеля оцениваются в совокупности с иными обстоятельствами.

Так, 29 сентября 2011 г. по вызову ответчика истец прибыл на объект, где представитель ответчика устно объявил о выявленных дефектах и сообщил, что заключение по обследованию будет передано истцу. Заключение передано истцу 24 октября 2011 г., из которого следует, что летом 2009 г. в подземной автостоянке обнаружена протечка.

Для установления причины протечки и принятия мер по ее ликвидации комиссия в составе представителя истца, технического заказчика, генпроектировщика и эксплуатирующей организации приняла техническое решение по устранению выявленной протечки - протокол совещания от 12 августа 2009 г.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы по восстановлению нарушенной гидроизоляции, провел рекомендованные комиссией испытания и составил акт от 28.10.2009 о выполнении истцом всех работ по ликвидации протечки. Актом от 17 октября 2011 г. подтверждено отсутствие протечки в подземной автостоянке.

В заключении ответчик указал ранее выявленный дефект и устраненный истцом за свой счет в 2009 г.

Эксплуатирующей организацией и истцом, на балконе 22 этажа, обнаружены следы скапливания атмосферных осадков. 28 апреля 2011 г. истец совместно с эксплуатирующей организацией составили акт, что собственник жилых помещений, без согласования, в зоне смотровой галереи выполнил разделяющие кирпичные перегородки высотой 800 мм, которые нарушили водоотвод и послужили проникновению влаги на лестничную клетку.

Истец в октябре ликвидировал данные недостатки и их последствия, что подтверждается актом от 18 октября 2011 г.

Трещины на фасаде и трещины на стене лифтовой шахты устранены, что подтверждается актом от 18.10.2011.

В соответствии с п. 2 ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступлений от условий договора строительного подряда или иные их недостатки, обязан незамедлительно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, не сделавший данного заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Довод ответчика, что договор подряда расторгнут истцом в одностороннем порядке согласно письма истца N 18 от 05.07.2011, правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный, поскольку условиями договора предусмотрено право расторгнуть договор, но договором не установлена форма соглашения о расторжении договора по инициативе истца.

Согласно ст. 452 ГК РФ соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор.

Истцом в адрес ответчика направлено предложение о расторжении договора, которое оставлено без ответа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании убытков в связи с некачественным выполнением работ, апелляционный суд также учитывает, что в ходе рассмотрения дела ответчиком не заявлялось ходатайство о назначении экспертизы по вопросу наличия недостатков в выполненных работах и причин их появления.

В апелляционной жалобе заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно не привлек к участию в деле ЗАО "КСК РОСТ".

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом во внимание, учитывая, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось соответствующее ходатайство, при этом апелляционный суд не усматривает, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях ООО "КСК РОСТ", доказательств обратного ответчиком не представлено.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2012 года по делу N А40-77664/11-76-499 изменить.

Взыскать с ООО "Финансовая группа "ЦЕНТР" в пользу ООО "Артинг Инвест" 6 288 432 руб. 29 коп. задолженности, 674 364 руб. 62 коп. неустойки, расходы по госпошлине по иску в размере 56 262 руб. 09 коп.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Артинг Инвест" в пользу ООО "Финансовая группа "ЦЕНТР" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 61 руб. 38 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан И.А. Титова