Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 г. N 08АП-6319/12

город Омск

18 октября 2012 г.

Дело N А75-568/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6319/2012) общества с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 1 июня 2012 года по делу N А75-568/2012 (судья Тихоненко Т.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" (ОГРН 1088603012222, ИНН 8603160760) к обществу с ограниченной ответственностью "НГСК" (ОГРН 1038600510750, ИНН 8602230951) о взыскании 9 431 872 руб. 01 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества "СибурТюменьГаз",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" - представитель Баранников С.В. (доверенность N 1 от 17.09.2012, выдана на шесть месяцев);

от общества с ограниченной ответственностью "НГСК" до перерыва в судебном заседании - представитель Максименко А.Ю. (доверенность б/н от 20.06.2011, действительна до 31.12.2012), после перерыва в судебном заседании представитель не явился;

от открытого акционерного общества "СибурТюменьГаз" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" (далее - ООО "ДК-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НГСК" (далее - ООО "НГСК", ответчик) о взыскании 8 979 982 руб. 90 коп. задолженности за выполненные работы за период май, июнь, июль 2011 года и 451 889 руб. 11 коп. неустойки по договору субподряда от 01.02.2011 N 18/02/03.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования в части взыскания неустойки (т.1 л.д. 117-119), просил взыскать пени за нарушение сроков оплаты выполненных в мае-июле 2011 года работ в общей сумме 1 143 468 руб. 30 коп., а также пени за нарушение сроков оплаты выполненных в апреле 2011 года работ в сумме 397 988 руб. 70 коп.

Новые требования истца о взыскании неустойки в размере 397 988 руб. 70 коп. судом первой инстанции не приняты к рассмотрению.

Исковые требования рассмотрены с учетом уточнения размера неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных в мае-июле 2011 года работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "СибурТюменьГаз" (далее - ОАО "СибурТюменьГаз").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 1 июня 2012 года по делу N А75-568/2012 исковые требования оставлены без удовлетворения. С ООО "ДК-Сервис" в доход федерального бюджета взыскано 3 457 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ДК-Сервис" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ООО "НГСК" 8 979 982 руб. 80 коп. задолженности за фактически выполненные с мая по июль 2011 года работы, 451 889 руб. 11 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты за период с 09.06.2011 по 01.11.2011.

Податель жалобы указывает, что в приложении N 1/2 к договору был неверно указан объект строительства, в связи с чем, в адрес ответчика письмом исх. N 7 от 15.02.2011 истцом направлен протокол разногласий с уточнением объекта строительства, но этот протокол в адрес ответчика не возвращен. Считает, что техническая документация дополняет условия договора о предмете, однако судом первой инстанции ее не истребовал, несмотря на то, что истец ходатайствовал об ее истребовании у третьих лиц. К тому же, истребуемая ООО "ДК-Сервис" исполнительная документация по строительству (формы КС-2, КС-3) могли доказать факт выполнения обществом как субподрядной организацией работ на объекте, которые, в свою очередь, были приняты и оплачены в полном объеме заказчиком строительства.

Поясняет, что истец ответчику передан акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 23 от 18.05.2011 на сумму 436 314 руб. 44 коп., в том числе НДС 18%, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 31.05.2011 на сумму 436 314 руб. 44 коп. письмом N 58 от 09.06.2011. На письме строит отметка о его получении инженером ПТО ООО "НГСК" Макаревичем С.С. 09.06.2011. Также за июнь, июль 2011 года ответчику направлены акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 24 от 15.07.2011 на сумму 1 395 611 руб. 96 коп. с НДС 18%, N 25 от 15.07.2011 на сумму 582 476 руб. 32 коп. с НДС 18%, N 26 от 30.07.2011 на сумму 882 663 руб. 60 коп. с НДС 18%, N 27 от 15.07.2011 на сумму 512 734 руб. 78 коп. с НДС 18%, N 28 от 11.07.2011 на сумму 997 248 руб. 07 коп. с НДС 18 % и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 30.06.2011 за период 01.06.2011 по 31.06.2011 на общую сумму 2 023 226 руб. 82 коп. с НДС 18%, N 9 от 20.07.2011 за период 01.07.2011 и 30.07.2011 на сумму 6 368 988 руб. 64 коп. с НДС 18%. Имеются документы за подписью руководителя ответчика, в которых обсуждаются особенности производства отдельных видов работ и качество используемых материалов, что, как полагает податель жалобы, свидетельствует о последующем одобрении сделки заказчиком в лице компетентного органа (статья 183 ГК РФ).

Полагает, что акт сверки взаимных расчетов от 05.12.2011 не может подтверждать отсутствие у ответчика задолженности по состоянию на 31.12.2011, так как он не подтвержден первичными документами (актами выполненных работ и платежными поручениями). К тому же, акт подписан неуполномоченным лицом, поскольку приказом N 15 от 23.03.2011 в связи с отсутствием бухгалтера в штате предприятия обязанности по ведению бухгалтерского учета возложены на генерального директора.

Также указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя общества на больничном.

ООО "НГСК" в отзыве, поступившем в материалы дела в электронном виде, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Просит суд апелляционной инстанции отказать истцу в приобщении к материалам дела новых доказательств, приложенных к апелляционной жалобе. По мнению ответчика, представленные истцом доказательства не подтверждают ни факт выполнения им работ, ни согласование дополнительных работ, не предусмотренных договором субподряда N 18/02/03 от 01.02.2011. Доказательств получения ответчиком исходящей корреспонденции от истца не представлено. В письмах N 1654-13 от 06.07.2011, N 1126-13 от 20.04.2011, справке о проверке исполнительной документации, схеме линии ВЛ-в кВ не ссылки на ООО "ДК-Сервис", значит, они не относятся к деятельности общества. Ведомость технической документации от 20.01.2011, перечень неустранённых замечаний к исполнительной документации, исполнительная схема проезда составлены без участия ООО "НГСК", к тому же, не относятся к спорному периоду. При рассмотрении судом первой инстанции дела истец не заявлял о том, что в приложении N _ неверно указан объект строительства, в договоре субподряда никакой отметки о его подписании с протоколом разногласий нет. В приложении N 1/2 определены сметы, по которым должны были быть проведены работы, - смета 4-46 и 4-47, а представленные истцом односторонние акты имеют ссылки на иные сметы - 47-2-3, 2-36-2, 4-40, 4-1-1, при этом никаких изменений или дополнений в договор субподряда не вносилось. Обществом "ДК-Сервис" не опровергнут довод ответчика о выполнении работ иными подрядными организациями (ООО "Промсвязьстрой", ООО "Строй-Инжиниринг), в подтверждение чего представлены соответствующие акты формы КС-2.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции, состоявшееся 20.09.2012, отложено на 04.10.2012 в связи с поступлением от конкурсного управляющего ООО "ДК-Сервис" Гаврилова Г.Г., назначенного решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.08.2012 по делу N А75-194/2012, уведомления от отзыве доверенностей, выданных ранее генеральным директором общества, и необходимостью ознакомления с материалами дела нового представителя.

Представитель ОАО "СибурТюменьГаз", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание, открытое 04.10.2012, не явился. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "ДК-Сервис" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Представил ходатайство об истребовании у ответчика протокола разногласий N 1 от 15.02.2011 к договору субподряда N 18/02/03 от 01.02.2011, и у третьего лица актов выполненных работ с ООО "НГСК" за май, июнь, июль 2011 года и исполнительной документации участка ВЛ КУ 685 - КУ 714. Пояснил, что объем выполненных обществом работ является неосновательным обогащением ответчика, который все эти работы передал заказчику ОАО "СибурТюменьГаз" вместе с исполнительной документацией общества "ДК-Сервис". Указал, что судом первой инстанции аналогичное ходатайство было необоснованно отклонено.

Представитель ООО "НГСК" высказался против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств, пояснив, что протокол разногласия у общества отсутствует, запрашиваемую истцом документацию представить не может.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании отказано. Акты выполненных работ между ответчиком и третьим лицом не имеют значения для установления факта выполнения этих же работ именно истцом. ООО "ДК-Сервис", утверждая, что работы выполнены им, не лишено возможности представить соответствующие доказательства самостоятельно.

Представитель истца также ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство истца удовлетворил и приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 25 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 04.10.2012, в связи с необходимость предоставления дополнительных пояснений по делу объявлен перерыв до 11.10.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя истца, представитель ответчика в судебное заседание после перерыва не явился.

Представитель ООО "ДК-Сервис" повторное ходатайствовал об истребовании дополнительных документов у ответчика и третьего лица, представил озвученное ходатайство в письменном виде.

Суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства отказать по изложенным выше основаниям.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.06.2012 по делу N А75-568/2012 подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, обществом "ДК-Сервис" (субподрядчик) и обществом "НГСК" (генподрядчик) подписан договор субподряда N 18/02/03 от 01.02.2011 (далее - договор субподряда, т.1 л.д. 11-46), в соответствии с пунктом 2.1 которого субподрядчик обязался выполнить работы на объекте "Магистральный продуктопровод Губкинский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ - протяженностью 976,4 км. Пусковой комплекс 2/2 в объеме в соответствии с приложением N 1/2, а генподрядчик - работы принять и оплатить.

В пункте 2.3 указано, что субподрядчик не имеет права привлекать сторонние организации для выполнения работ по договору.

Сроки выполнения работ определяются приложением N 2 (пункт 5.1 договора), которым устанавливаются ежемесячные этапы работ по мере готовности; датой окончания работ считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании разработанной проектно-сметной документации, составленной по сборникам территориальных единичных расценок на строительные работы (ТЕР - 2001) и сборников средних сметных цен на материалы, изделия и конструкции с применением порядка пересчета в текущие цены (приложение N 1).

Стоимость работ включает в себя вознаграждение субподрядчика, стоимость материалов, используемых субподрядчиком, и все возможные затраты (издержки) субподрядчика, понесенные им в связи с выполнением настоящего договора (пункт 3.2 договора).

В случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ, не указанных в приложении N 2, стороны согласовывают объём и стоимость таких работ в дополнительных соглашениях к настоящему договору (пункт 3.3 договора).

Оплата выполненных работ производится генподрядчиком субподрядчику за фактически выполненный объем paбот путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика на основании счета-фактуры и акта выполненных работ (пункт 4.1 договора).

Как утверждает ООО "ДК-Сервис", ответчиком предусмотренные договором работы выполнены, сопроводительными письмами исх. N 58 от 09.06.2011, исх. N 64 от 05.07.2011, исх. N 65 от 05.07.2011, исх. N 70 от 19.07.2011 генподрядчику направлены акты выполненных работ КС_2, справки КС-3, расчет компенсации стоимости материалов и реестр документов за май, июня, июль 2011 года на общую сумму 8 979 982 руб. 90 коп. Однако обществом "НГСК" акты не подписаны, мотивированный отказ от их подписания субподрядчику не направлен, работы по этим документам не оплачены.

Отсутствие оплаты со стороны генподрядчика выполненных субподрядчиком в период с мая по июль 2011 года работ явилось основанием для обращения ООО "ДК-Сервис" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит удовлетворению частично.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворения иска, пришел к выводу о том, что предъявленные к оплате в рамках настоящего иска работы являются дополнительными, выполнение которых с истцом не согласовывалось.

С такой квалификаций спорных отношений суд апелляционной инстанции не соглашается, так как судом первой инстанции не учтено следующее.

По правилам пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со метой, определяющей цену работ.

Таким образом, по смыслу названой нормы, объем и содержание подлежащих выполнению по договору строительного подряда определяются в технической документации, которая и определяет предмет соответствующего договора.

В пункте 2.1 договора субподряда определено, что субподрядчик обязан выполнить работы на объекте "Магистральный продуктопровод Губкинский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ - протяженностью 976,4 км. Пусковой комплекс 2/2 в объеме в соответствии с приложением N 1/2.

Так, в приложении N 1 "протокол по формированию договорной цены" объект строительства определен следующим образом: Магистральный продуктопровод Губкинский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ - протяженностью 976,4 км. Пусковой комплекс 2/2 (км 704-714) (т.1 л.д.26);

в приложении _ "расчет ориентировочной стоимости договора" указан тот же объект строительства с дополнением "строительство вдольтрассовой ВЛ 6 кВ (в габаритах 35 кВ) 704-714 км (т.1 л.д.27). Согласно приложению стоимость работ (ориентировочная) составила 2 441528,56 руб. В приложении указаны следующие виды работ: внутриплощадочное электроснабжение кранового узла 750 км., внутриплощадочное электроснабжение кранового узла 754 км (сметы 4-46, 4-47), л.д. 27 том 1).

Договор подписан подрядчиком с отметкой "с протоколом разногласий" (л.д. 25 том 1).

Истец в апелляционной жалобе указал, что объект строительства был указан в данном приложении ошибочно, в связи с тем, ответчику был направлен протокол разногласий для уточнения объекта, однако, документ не возвращен. ООО "НГСК" отрицает факт получения протокола разногласий. Истцом дополнительно представлено письмо о направлении протокола разногласий.

По правилам статьи 431 ГК РФ для определения содержания договора в случае его неясности подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В приложении "график строительства объекта" указаны иные виды работ: Магистральный продуктопровод Губкинский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ - протяженностью 976,4 км. Пусковой комплекс 2/2, строительство вдольтрассовой ВЛ 10 кВ (в габаритах 35 кВ) 685-714 км (т.1 л.д.28).

В графике выполнения работы указаны виды работ, которые не идентичны видам работ, указанным в приложении _, а именно: монтаж опоры У35-2+5 КУ 685, монтаж опор участок 694-704 км., монтаж провода участок 704-714 км., монтаж провода участок 694-704, монтаж опор, провода на КУ 694.

Указание на работы на участке трубопровода 685-714 км имеется также в разделительной ведомости поставки оборудования и материалов, являющейся приложением N 5 к договору субподряда (т.1 л.д.46).

Указанные приложения являются неотъемлемыми частями договора, что следует из статьи 30 договора.

В локальных сметных расчетах N 4-46 и N 4-47 (т.3 л.д.2-37), представленных ответчиком как относящихся к договору субподряда с истцом, в качестве объекта строительства указан незавершенный строительством Магистральный продуктопровод "Губкинский ГПЗ-НИжневартовский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ - протяженностью 976,4 км. Пусковой комплекс 2/2, (участок 660-867 км).

ООО "ДК-Сервис" вместе с апелляционной жалобой представлен проект производства работ на объект строительства "Незавершенный строительством Магистральный продуктопровод "Губкинский ГПЗ-НИжневартовский ГПЗ-Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НКХ" Пусковой комплекс 2/2, ВЛ-10 кВ в габаритах 35 кВ. Участок 685-714 км. Проект производства утвержден заказчиком (ответчиком).

Таким образом, в приложениях к договору субподряда, являющихся его неотъемлемой частью, и иных документах, имеющих непосредственное отношение к работам по строительству трубопровода, имеются разночтения в предмете договора. Приложения к договору имеют различное указание на отрезок трубопровода, на котором работы должны быть выполнены.

Между истцом и ответчиком данное обстоятельство не вызывает единого мнения.

Ответчик считает согласованным проведение работ на участке 704-714 км согласно приложению _, а ответчик настаивает на том, что им направлялся протокол разногласий в связи с неверным указанием в приложении N 1/2 объекта строительства, где указывал на проведение работ на участке 685-714 км. Этот участок указан в иных приложениях к договору, в том числе в календарном графике выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью договора.

Как указано выше, в имеющихся в деле копиях договора субподряда рядом с подписью представителя ООО "ДК-Сервис", действительно, есть отметка о подписании договора с протоколом разногласий N 1 от 15.02.2011.

Факт направления и вручения ООО "НГСК" протокола разногласий N к договору субподряда подтвержден письмом исх. N 7 от 15.02.2011 (приложено к апелляционной жалобе), на котором имеется входящий штамп ответчика за N 809 от 28.02.2011.

Однако, текст протокола разногласий в дело не представлен. Протокол разногласий ответчиком не подписан, в связи с чем не имеется оснований считать договор заключенным на изложенных в нем условиях.

В тоже время, ввиду вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что на основании имеющихся в деле документов при наличии между сторонами спора относительно предмета договора (о видах и объемах подлежащих выполнению работ) невозможно считать согласованным сторонами при подписании договора субподряда существенного условия - о предмете.

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Учитывая изложенное, договор субподряда N 18/02/03 от 01.02.2011 является незаключенным ввиду несогласованности сторонами его предмета.

Позиция ответчика о том, что истцом осуществлены дополнительные работы, по договору не может быть принята во внимание ввиду признания договора незаключенным.

В ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции также установлено, что суть разногласий сторон касается также участка трубопровода, на котором работы должны были быть выполнены. Как указано выше, эти разногласия не устраняются путем оценки содержания представленного в материалы дела договора и приложений к нему.

По смыслу статьи 743 ГК РФ не могут считаться дополнительными работы на ином участке трубопровода. Под дополнительными работами понимаются такие работы, которые "дополняют" уже согласованные сторонами на том же самом участке, а работы на ином участке являются самостоятельными. В свою очередь, дополнительными работы на иных участках могут считаться лишь в случае, если они не предусмотрены проектной документацией по строительству трубопровода. Это обстоятельство ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что предъявленные к оплате в рамках настоящего иска работы являются дополнительными, не были согласованы с заказчиком, а потому, не подлежат оплате в полном объеме.

Отсутствие заключенного договора подряда не лишает подрядчика (субподрядчика) права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы выполнены, приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

О потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться свидетельствует принятие работ заказчиком, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у последнего обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Результат работ, использованный заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда, следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ, рекомендованного к применению Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127).

В силу статьи 6 АПК РФ законность при рассмотрении дела арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов. При принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу (часть 1 статьи 168 АПК РФ).

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168 АПК РФ арбитражный суд не связан с правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование, исходя из фактических правоотношений. Поэтому суд вправе по своей инициативе изменить правовую квалификацию исковых требований, поскольку это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объём исковых требований.

При наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы права, чем та, на которую ссылается истец, суд может самостоятельно применить необходимую норму. В таком случае он не выходит за пределы заявленных требований, поскольку основывается лишь на тех обстоятельствах, на которые ссылается истец.

Иное толкование норм процессуального права (допущение возможности отказа в иске по формальному основанию - в связи с применением истцом нормы, не подлежащей применению) противоречит основной задаче судопроизводства - защите нарушенного права (статья 2 АПК РФ).

Установив отсутствие между сторонами договорных отношений, суд вправе руководствоваться положениями закона о неосновательном обогащении.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Поэтому бремя доказывания существенных для дела обстоятельств должно распределяться таким образом, что истец в рамках настоящего иска должен доказать факт выполнения работ, а ответчик - отсутствие потребительской ценности выполненных работ.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истцом в подтверждение факта выполнения работ по строительству трубопровода в спорный период в дело представлены следующие документы:

за май: акт выполненных работ КС-2 N 23 от 18.05.2011 на сумму 436 316 руб. 44 коп (т.1 л.д.80-82); справка КС-3 N 6 от 31.05.2011 на сумму 587 764 руб. 44 коп. с реестром документов к ней (т.1 л.д.83-85); счет-фактура N 16 от 31.05.2011 на сумму 587 764 руб. 44 коп. (т.1 л.д.79), в подтверждение направления акта указывает на письмо исх. N 58 от 09.06.2011 (т.1 л.д.73); реестр стоимости перебазировки техники за май 2011 года на 76 637 руб. 46 коп. (т.1 л.д.74-75), расчет стоимости работы ДЭС на 35 116 руб. 80 коп. (т.1 л.д.76), расчет стоимости перевозки рабочих на 5 856 руб. 34 коп (т.1 л.д.77), расчет фактических затрат (понтонная переправа техники и механизмов) на 33 842 руб. 40 коп. (т.1 л.д.78);

за июнь: справка КС-3 N 8 от 30.06.2011 на 2 023 226 руб. 82 коп. (т.1 л.д.93), счет0-фактура N 6 от 30.06.2011 на 2 023 226 руб. 82 коп. (т.1 л.д.92), расчет стоимости работы ДЭС на 376 017 руб. 62 коп. (т.1 л.д.87), расчет стоимости ДЭС на 752 035 руб. 24 коп. (т.1 л.д.88), расчет стоимости ДЭС на 346 017 руб. 62 коп. (т.1 л.д.89), расчет материалов на 475 449 руб. 14 коп. (т.1 л.д.90); расчет фактических затрат (понтонная переправа техники и механизмов) на 43 707 руб. 20 коп.; на направление документов указывает письмо исх. N 65 от 05.07.2011 (т.1 л.д.86);

за июль: акты формы КС-2 б/н от 15.07.2011 на 1 395 611 руб. 96 коп., б/н от 15.07.2011 на 582 476 руб. 32 коп., б/н от 15.07.2011 на 882 663 руб. 60 коп., б/н от 11.07.2011 на 997 248 руб. 07 коп., б/н от 15.07.2011 на 512 734 руб. 78 коп.; справка формы КС-3 N 9 от 20.07.2011 на общую сумму 6 368 988 руб. 64 коп. (т.1 л.д.70) с реестром документов к ней; счет-фактура N 8 от 31.07.2011 на сумму 6 368 988 руб. 64 коп. (т.1 л.д.47); расчет компенсации стоимости материалов на 1 808 220 руб. 20 коп. (т.1 л.д.68-69), на направление документов указывает письмо исх. N 70 от 19.07.2011 (т.1 л.д.97).

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку. Удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта. В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

Несмотря на незаключенность договора субподряда N 18/02/03, указанного в качестве основания исковых требований, суд апелляционной инстанции полагает возможным применить к спорным правоотношениям общие положения закона о подряде, поскольку это не противоречит существу фактических правоотношений сторон, связанных с выполнением работ по строительству трубопровода.

Представленные ООО "ДК-Сервис" акты унифицированной формы КС-2 по работам, выполненным в мае и июле (за июнь актов не представлено), подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

При этом факт направления данных актов ООО "НГСК" доказан представленными в дело сопроводительными письмами исх. N 58 от 09.06.2011 (т.1 л.д.73) и исх. N 70 от 19.07.2011 (т.1 л.д.97).

В первом имеется ссылка на направление ответчику актов, в том числе N 23, по работам за май 2011 года, а во втором номер и дата актов не указаны, но указано на виды работ, которые предлагается принять по ним, что позволяет соотнести такие данные с содержащимися в актах. Например, строка в письме исх. N 70 от 19.07.2011 КС-2 ВЛ 10 кВ в габаритах 35 кВ. Электротехнические работы КУ 694 км соответствует отметке на акте на передачу тех же работ на том же участке 694 км.

На письмах имеются отметка лица, получившего документы: "принял инженер ПТО Макаревич С.С.", и его роспись.

ООО "НГСК" возражений относительно принятия корреспонденции неуполномоченным лицом не заявило, в связи с чем, оснований считать, что акты не получены обществом, нет.

Поэтому данные письма подтверждают факт получения ответчиком документов для приемки работ, то есть то обстоятельство, что работы были предъявлены к приемке.

Обязанность организовать приемку работ лежит на заказчике.

Генподрядчик, получив от субподрядчика акты формы КС-2, обязан рассмотреть полученную документацию, при отсутствии претензий - подписать акты, при наличии - представить мотивированный отказ от их подписания.

Доказательств того, что ответчик направлял истцу какие-либо претензии к выполненным работам, в дело не представлено. Получение актов генподрядчиком подтверждается представленными в дело письмами.

Акт сверки по состоянию на 31.12.2011 (т.2 л.д.82), подписанный сторонами, вышеуказанные выводы не опровергает. Акт сверки является техническим документом, составляемым в произвольной форме для целей установления состояния расчетов по состоянию на определенную дату и не является первичным документом бухгалтерской отчетности, поэтому без первичных документов он не может являться надлежащим доказательством отсутствия у должника обязанности по оплате работ.

Представитель истца пояснил, что акт сверки составлен в отношении иных подрядных правоотношений, что ответчиком не опровергнуто.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание как недоказанные доводы ответчика о том, что часть работ, предъявленных истцом к оплате, выполнены другими субподрядчиками.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, распределение бремени доказывания существенных обстоятельств распределяется таким образом, что именно на ответчике как на лице, заявившем соответствующие возражения, лежит обязанность доказать их правомерность. В связи с чем ошибочным является указание на то, что именно истец должен опровергнуть соответствующие обстоятельства.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что в своей совокупности они не подтверждают утверждение о том, что спорные работы за июль 2011 года выполнены иными лицами.

ООО "НГСК" в подтверждение факта выполнения работ другими подрядными организациями (ООО "Промсвязьстрой" и ООО "Строй-Инжиниринг") представлены в дело акты формы КС-2 N 9 за май 2011 года (т.3 л.д.90-94), N 17 за апрель 2011 года (т.1 л.д.81-89) в сопоставлении их с формами КС-2, представленными ООО "ДК-Сервис" за NN 24, 25, 26 за июль 2011 года (т.1 л.д.48-61).

При сопоставлении актов установлено, что они имеют ссылки на одни и те же сметы. Виды работ совпадают, имеются различия в объемах выполненных работ.

Акт N 9 за май 2011 года (т.3 л.д.90-94), подписанный ООО "НГСК" и ООО "Строй-Инжиниринг", имеет ссылку на договор N 05/02/03 от 11.02.2009 (т.2 л.д.102-112). Условиями договора предусмотрено выполнение субподрядчиком работ на участке 714-732 км. (пункты 1, 2.1. договора, л.д. 102-103 том 2). Согласно спорному акту N 24 и акту N 9 выполнены работы на участке 710-714 км. Данный участок также не указан в приложении к договору на дополнительные работы (л.д. 120 том 2).

В связи с чем не имеется оснований утверждать, что третьим лицом были выполнены работы, предусмотренные ранее заключенным договором N 05/02/03, на что ссылается ответчик.

По мнению суда, при наличии спора о выполнении работ необходимо руководствоваться исполнительной документацией. Между тем, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил такой документации. Поэтому риск непредставления соответствующих доказательств лежит именно на ответчике, который в ходе судебного разбирательства указал на обстоятельства выполнения работ иным лицом. При этом до обращения в суд не заявлял соответствующих возражений.

Акты N 17 за апрель 2011 года (т.1 л.д.81-89), подписанные ответчиком и ООО "Промсвязьстрой", содержат ссылку на договор N 48/02/03 без даты. Ни договора, ни исполнительной документации к нему в деле не имеется. Поэтому установить основания выполнения работ указанным лицом не представляется возможным.

При наличии спора о выполнении работ необходимо руководствоваться исполнительной документацией. Между тем, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил такой документации. Поэтому риск непредставления соответствующих доказательств лежит именно на ответчике, который в ходе судебного разбирательства указал на обстоятельства выполнения работ иными лицами. При этом до обращения в суд не заявлял соответствующих возражений.

По мнению суда, на основании совпадения только в наименовании работ в актах невозможно считать доказанным довод ответчика о выполнении работ не истцом, а иными подрядными организациями.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет за недоказанностью доводы ответчика о выполнении работ иными лицами.

Отсутствие потребительской ценности в выполненных истцом работах ответчиком также не доказано. Из пояснений сторон следует, что ответчик являлся генеральным подрядчиком по выполнению комплекса работ по строительству магистрального трубопровода "Губкинский ГПЗ - Нижневартовский ГПЗ - Южно-Балыкский ГПЗ-Тобольский НХК" в рамках заключенного с третьим лицом договора генерального подряда. Выполнение комплекса работ по строительству осуществлялось ответчиком как генеральным подрядчиком с привлечением субподрядных организаций.

Как указано выше, доказательств того, что предъявленные истцом в рамках настоящего иска работы не предусмотрены сметой по строительству трубопровода, не представлено. При этом ответчик не доказал, что спорные работы в составе общего строительства не передавались им генеральному заказчику и не были им приняты.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает факт выполнения истцом работ в мае и июле на общую сумму 4 807 049 руб. 17 коп. согласно представленным актам унифицированной форма КС-2 доказанным (Акт N 24 на сумму 1395611.96 руб., N 27 на сумму 512734,78 руб., N 28 на сумму 997248,07 руб., N 26 на сумму 882663,6 руб., N 25 на сумму 582476,32 руб. за июль 2011 года, а также акт N 23 на сумму 436314,44 руб. за май 2011 года). Обоснованность мотивов отказа от подписания актов в ходе судебного разбирательства не установлена.

В связи с чем в данной части иск, как полагает суд апелляционной инстанции, подлежит удовлетворению.

Исковые требования в оставшейся части не подлежат удовлетворению по следующим причинам.

К возмещению истцом заявлены следующие затраты и расходы: стоимость перебазировки техники, стоимость работы ДЭС, стоимость перевозки рабочих, фактические затраты (понтонная переправа техники и механизмов), компенсация стоимости материалов.

В подтверждение таковых истцом представлены лишь составленные им в одностороннем порядке расчеты. Никаких иных первичных документов, подтверждающих факт несения данных затрат и обоснованность их расчета в материалы дела не представлено.

Пунктом 3.2. договора субподряда N 18/02/03 предусмотрено, что стоимость работ по договору включает в себя вознаграждение субподрядчика стоимость материалов, использованных субподрядчиком, и все возможные затраты (издержки), понесенные в связи исполнением договора. Условия незаключенного договора могут быть приняты во внимание при установлении действительной воли сторон в спорных правоотношениях. Между тем, указанное условие договора не освобождает истца от обязанности доказать обоснованность своих расчетов в соответствующей части.

Кроме того, часть предъявленных к возмещению затрат и расходов не относится к спорному периоду (май-июль 2011 года), так как в расчетах прямо указано, что они относятся к февралю, марту или апрелю 2011 года. Доказательств выполнения работ в указанный период в материалах дела не имеется. Акты за апрель 2011 года составлены в рамках иного договора, который не является предметом настоящего спора.

Таким образом, фактические затраты и расходы истца не могут быть отнесены на ответчика в силу своей недоказанности.

Поскольку договор субподряда между истцом и ответчиком признан незаключенным, требование о взыскании договорной неустойки удовлетворению не подлежит. Доказательств того, что спорные работы выполнены в рамках договора N 18/02/03, в ходе судебного разбирательства не представлено.

Учитывая вышеизложенное, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 1 июня 2012 года по делу N А75-568/2012 подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции материалам дела и неправильным применением норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку истцом после уточнения исковых требований (увеличения суммы неустойки) государственная пошлина не была доплачена, то с ООО "ДК-Сервис" в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину в сумме 3 457 руб. 90 коп.

В связи с частичным удовлетворением иска и апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на ответчика в сумме 35 906 руб. 64 коп.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 1 июня 2012 года по делу N А75-568/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НГСК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" долг в сумме 4807049,17 руб., в также расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 35906,64 руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДК-Сервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3457,90 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.В. Тетерина