Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2012 г. N 12АП-8302/12

г. Саратов

19 октября 2012 г.

Дело N А06-4796/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "17" октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" октября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В. Б.,

судей Антоновой О.И., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушнаренко Г.А.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Баязитова Е.М. доверенность от 29.03.2011, Синельников С.В. доверенность от 18.07.2012,

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" - Кудряшов А.Е. доверенность N 112 от 23.12.2011, Островидов А.Н. доверенность N 47 от 31.07.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 по делу N А06-4796/2012, судья В.Б.Павлова,

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Астрахань" (ИНН 3015069681, ОГРН 1053000040301)

о признании действия по применению повышенного коэффициента для расчета объема потребленного газа, не установленного аттестованной методикой, незаконными и обязании произвести перерасчет объема потребленного газа за январь 2012 г.- апрель 2012 г. в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось в суд с иском к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Астрахань" о признании действия по применению повышенного коэффициента для расчета объема потребленного газа, не установленного аттестованной методикой, незаконными и обязании произвести перерасчет объема потребленного газа за январь 2012 г.- апрель 2012 г. в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 года исковые требования судом были оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" незаконно производило расчет фактического объема потребленного Покупателем рабочего газа с применением поправочного коэффициента, а не по аттестованным методикам (методам) измерений.

Заявитель считает необоснованным вывод суда первой инстанции о ненадлежащем способе защиты нарушенных прав, избранном Открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи "Ростелеком".

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Ростелеком" (Потребитель, покупатель) и ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" (Поставщик) заключен договор от 22.12.2011 года N 04-5-0111/12 на поставку газа. В соответствии с п. 2.1. договора Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2012 года по 31.12.2012 года газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами (далее - газ), а Покупатель принимать газ и оплачивать Поставщику стоимость газа, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать ему стоимость транспортировки по сетям газораспределительной организации (ГРО).

Согласно п. 5.1 указанного договора учет газа, поставляемого Покупателю производится на основании показаний исправных приборов учета расхода газа, установленных у Поставщика, а при их отсутствии - у ГРО или Покупателя, и прошедших проверку в соответствии с требованиями Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" N 102 от 26.06.2008 года, Гост 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019-2006, других нормативных документов, утвержденных Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, "Правилами учета газа", "Правилами поставки газа в Российской федерации" и Федерального закона "О газоснабжении в Российской федерации".

Газоизмерительное оборудование, установлено у Покупателя и указано в приложении N 1, которое является неотъемлемой частью договора и оформлено Покупателем по согласованию с Поставщиком и ГРО. (п. 5.8 договора).

ОАО "Ростелеком", являясь Покупателем, в соответствии с абзацем 3 п. 5.3 договора, направляет ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" срочное донесение с отражением по каждому объекту показаний счетчика за каждый месяц поставки газа для взаимных расчетов.

Договором предусмотрено, что для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20 С, давление 760 мм РТ. столба, влажность равная 0% и при расчетной теплоте сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м)(абзац 4 п.5.1 договора).

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что фактический учет переданного Покупателю газа ведет Поставщик, оперативный - Поставщик и ГРО. Поставщик ежемесячно, до 5-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, составляет акт об объеме поданного -принятого газа (Приложение 2,3,4,5). Покупатель, либо уполномоченный им представитель, в срок до 10 числа обязан подписать акт поданного - принятого газа на территории Поставщика. При несогласии одной из сторон с определением объема переданного газа она подписывает акт, изложив особое мнение и вправе обратиться в суд. До принятия решения судом объем переданного газа устанавливается в соответствии с показаниями контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ (п. 5.12).

По мнению истца, акты за январь и февраль 2012 года поданного - принятого газа Поставщик представил для подписания с завышенным объемом. В связи с этим, ОАО "Ростелеком", не согласившись с определенным Поставщиком объемом переданного газа, отразил это в акте за февраль и письмом от 17.02.2012 г. N 26-27/475 попросил обосновать завышение объема потребленного газа.

Письмами от 24.02.2012 г. N 01-3/678 и от 15.03.12г. N 01-3/904 ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" со ссылкой на ГОСТ 2939-63 "Газы. Условия для определения объема" и объединенный газовый закон сообщило, что рабочий объем потребления газа приведен ими к нормальным условиям с применением поправочного коэффициента и указал формулу его расчета, не подтвердив правомерность применения указанной формулы.

Как указывает истец в иске, акты за потребленный газ за март-апрель 2012 г. были представлены ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" для подписания также с завышенным объемом. При подписании указанных Актов, заявитель так же изложил особое мнение по объему поставленного газа.

По мнению истца, за период с января 2012 г по апрель 2012 года включительно, объем поставленного газа был завышен по 6 объектам (Астраханская обл., Приволжский район, с. Началово, ул. Ленина 44; Астраханская обл., Наримановский р-он, с. Волжское, ул. Заводская, 50 "а"; Астраханская обл., Наримановский р-он, г. Нариманов, ул. Центральная, 13; Астраханская обл., Енотаевский р-он, с. Енотаевка, ул. Татищева, 40; Астраханская обл., Красноярский р-он, с. Красный яр, ул. Аристова, 54; Астраханская обл., Володарский р-он, п. Володарский, ул. Ленина, 2) на 18,63 тыс. куб. м. и предъявлен к оплате.

В соответствии с п. 5.11 договора ОАО "Ростелеком" письмом от 16.03.1012 г. N 2627/491 обратилось в территориальный орган Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии - Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Астраханской области" для получения экспертного заключения правомерности применения ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" коэффициента приведения к стандартным условиям объема поставленного газа.

06.04.2012 года за N 04-05/323 было получено разъяснение, из которого следует: согласно п. 2.5 Правил учета газа и п. 5.1 договора N 04-5-0111/12 на поставку газа, для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20С, давление 760 мм.рт.ст., влажность 0%. Указанные в приложении N 1 к договору на поставку газа N 04-5-0111/12 счетчики производят измерение объема газа в рабочих условиях. Порядок приведения рабочего объема к нормальным, договором на поставку газа не прописан. Согласно Федеральному закону N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" приведение измеренного объема газа к нормальным условиям осуществляется согласно утвержденной в установленном порядке методике измерений. Из-за отсутствия методики измерений и установленной договором на поставку газа процедуры расчета (повышающего или понижающего коэффициента), проверить правильность расчета количества газа невозможно.

Истец считает, что приведение измеренного объема газа к стандартным условиям на основании методик или формул, не утвержденных для применения в установленном порядке, является неправомерным.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и ОАО "Ростелеком" заключен договор N 04-5-0111/12 на поставку газа от 22.12.2011 г.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2012 г, по 31.12.2012 г. газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, а Покупатель принимать газ и оплачивать Поставщику стоимость газа, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать ему стоимость транспортировки по сетям ГРО.

Пунктом 5.1 договора, с учетом Приложения N 1 к договору, был согласован порядок учета газа по показаниям приборов учета газа, принадлежащих Истцу.

Между тем, пунктом 5.1 договора определялось, что для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20 °С. давление 760 мм рт. столба, влажность равная 0%, и при расчетной теплоте сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м3).

Обязанность по фактическому учету переданного газа Покупателю возлагалась на Поставщика (п.5.2 договора).

Согласно статьям 544, 548 Гражданского кодекса Российской оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В пунктах 2.2, 2.4, 2.5 Правил учета газа (утвержденных Минтопэнерго России 14.10.1996) указано, в частности, что при отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. На каждом узле учета с помощью средств измерений должны определяться: время работы узла учета; расход и количество газа в рабочих й нормальных условиях; среднечасовая и среднесуточная температура газа; среднечасовое и среднесуточное давление газа. Измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке. Определение количества газа должно проводиться для нормальных условий. По согласованию поставщика и потребителя газа определение количества газа может проводиться по приборам: с автоматической коррекцией по температуре или по температуре и давлению.

Согласно паспортам на счетчики газа Истца, счетчики газа зарегистрированы в Государственном реестре и разрешены к применению, однако, не производят измерения ни по давлению, ни по температуре и соответственно не производят коррекцию (приведение) объема газа к стандартным условиям.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имеющиеся у Истца счетчики природного газа являются исключительно приборами учета и не могут являться в полной мере узлами учета газа, поскольку выполняют только функцию учета количества рабочего объема, в то время как на узле учета с помощью средств измерений должны определяться время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях, среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа. Установленные Истцом приборы учета не обеспечивают контроль и регистрацию параметров газа и не выполняют функций измерения, хранения и отображения информации о температуре, давлении газа, объеме газа в нормальных условиях и времени работы узла учета газа, а, следовательно, не могут в полной мере отражать фактический объем потребленного газа.

Вместе с тем, абзацем 8 пункта 5.5 договора определен порядок определения фактического объема переданного газа измерительным комплексом, в случае отсутствия у Покупателя регистрирующих приборов измерения температуры и давления: "...при отсутствии у Покупателя регистрирующих приборов измерения температуры и давления, температура газа и барометрического давление берется по среднесуточным данным Поставщика, а избыточное давление газа: при расположении УУГ на вводе (до регулятора давления) по максимально допустимому входному давлению; при расположении УУГ после регулятора давления по максимальной - настройке предохранительного запорного клапана.

В связи с тем, что абз.8 п.5.5 договора, для УУГ, не имеющих регистрирующих приборов измерения температуры и давления, предусмотрен расчет фактического объема переданного газа, то и применение такого же метода определения фактического объема газа в случае использования приборов учета газа будет являться правомерным и целесообразным.

В противном случае, при уравнении объемов переданного газа, учитываемого узлами учета газа (имеющие корректора по температуре и давлению), установленными на ГРС и принадлежащими ГРО, и объемов переданного газа, полученных по показаниям приборов учета газа конечного Потребителя без регистрирующих приборов измерения температуры и давления будет выявляться разбаланс газа (Информационное письмо ФСТ РФ от 28.05.2005 N СН-3923/9).

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых, энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением, расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

При указанный обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" правомерно применяло поправочный коэффициент для расчета фактического (приведенного к стандартным (нормальным) условиям) объема потребленного Покупателем газа.

Кроме того, не оспаривая самого факта потребления газа и заявляя требование об обязании произвести перерасчет объема потребленного газа в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента, истец не учитывает, что установленные приборы учета не обеспечивают контроль и регистрацию параметров газа и не выполняют функций измерения, хранения и отображения информации о температуре, давлении газа, объеме газа в нормальных условиях и времени работы узла учета газа, а соответственно не могут отражать объем фактически потребленного газа, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий-граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, предусмотренных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо иными нормами закона.

Способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. По смыслу данной статьи, а также части 2 статьи 29, части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может рассмотреть требование о признании незаконными действий органов или должностных лиц, если они вытекают из публичных отношений.

Как правильно установил суд первой инстанции, действия ответчика, которые истец просит признать незаконными, совершались в рамках договора N 04-5-0111/12 на поставку газа от 22.12.2011 и не регулируются публичным законодательством.

В соответствии со статьей 197 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том: числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главой 29 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает возможности предъявления требования о признании незаконными действий юридического лица по исполнению гражданско-правового обязательства. Способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Таким образом, истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенных прав.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает принятое по делу решение законным и обоснованным и не находит оснований для его изменения или отмены.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, не принимаются судом и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 по делу N А06-4796/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

О.И. Антонова О.А. Дубровина