Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 11АП-8824/12

г. Самара

24 октября 2012 г.

Дело N А72-726/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Евсигнеевой С.В.,

с участием:

от заявителя - Елагина Л.А., доверенность от 25.01.2012 г., Микитюк С.В., доверенность от 11.09.2012 г.,

от ответчика - Макарова О.В., доверенность от 29.12.2011 г. N 16-05-12/15647,

от третьего лица - Денисов Д.А., доверенность от 26.07.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 октября 2012 года в помещении суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "НС - Ойл" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08 июня 2012 года по делу N А72-726/2012 (судья Бабенко Н.А.),

по заявлению закрытого акционерного общества "НС - Ойл" (ИНН 6317041705, ОГРН 1026301416294), пгт Новоспасское Новоспасского района Ульяновской области,

к Управлению ФНС России по Ульяновской области, город Ульяновск,

третье лицо: ОАО "РЖД" в лице филиала ОАО "РЖД" центра фирменного транспортного обслуживания структурного подразделения Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания, город Самара,

о признании незаконным решения от 26 сентября 2011 года N 27,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "НС - Ойл" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточнения принятого судом, к Управлению ФНС России по Ульяновской области (далее - налоговый орган, Управление), при участии третьего лица - ОАО "РЖД" в лице филиала ОАО "РЖД" центра фирменного транспортного обслуживания структурного подразделения Куйбышевского территориального центра фирменного транспортного обслуживания, о признании незаконным решения от 26 сентября 2011 года N 27 в части предложения уплатить недоимку (п.п. 3.1 п. 2) по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 8 188 121,28 руб. (205 265,04 руб. - по эпизоду увеличения стоимости реализованных материалов (нефти сырой), 6 140 653,25 руб. - по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Арктика", 1 842 202,96 руб. - по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Гротекс"; по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 482 281 руб. по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Консенсус"; по НДС за 2007 год в сумме 7 193 308,21 руб. (1 206 166,21 руб. - по эпизоду принятия к вычету НДС при взаимозачете при отсутствии платежного поручения на перечисление налога; 4 605 489,91 руб. - по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Арктика", 1 381 652,20 руб. - по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Гротекс"); по НДС за 2008 год в сумме 361 710,65 руб. (по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Консенсус"); а также в части начисления соответствующих недоимкам сумм пени.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих требований в апелляционной жалобе и дополнении к ней Общество указывает следующее.

В части признания незаконным доначисления налога на прибыль в размере 205 265, 04 руб. налоговый орган пришел к неверному выводу о неправомерном увеличении Обществом стоимости реализованного прочего имущества, поскольку нефть сырая является покупным товаром, который был в дальнейшем реализован, а не прочим имуществом и расходы по нему должны учитываться по средней стоимости.

По эпизоду о признании незаконным включения в состав расходов, а также необоснованности вычетов НДС по затратам на приобретение нефти у ООО "Артика", ООО "Гротекс" и ООО "Консенсус" в 2007 г. и 2008 г., заявитель указывает, что нефть сырая, полученная от указанных контрагентов была переработана, а полученные из нее нефтепродукты реализованы. С данной реализации были уплачены налог на прибыль и НДС, а выводы налогового органа не подтверждаются доказательствами по делу, в частности Управлением не доказана взаимозависимость и аффилированность заявителя и указанных контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Судебное заседание, назначенное на 08 августа 2012 года, было отложено на 22 августа 2012 года, а 22 августа 2012 года судебное заседание было отложено на 12 сентября 2012 года.

Определением суда от 11 сентября 2012 года в связи с нахождением в очередных отпусках в составе суда была произведена замена, председательствующего судьи Холодной С.Т. на председательствующего судью Бажана П.В., судей Кузнецова В.В. и Рогалеву Е.М. на судей Засыпкину Т.С. и Марчик Н.Ю.

12 сентября 2012 года в новом составе суда рассмотрение дела начато сначала, и в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 час. 30 мин. 19 сентября 2012 года.

Определением суда от 19 сентября 2012 года судебное заседание было отложено на 17 октября 2012 года.

В судебном заседании 17 октября 2012 года представителями Общества было представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором закрытое акционерное общество "НС - Ойл" отказывается от заявленных требований в части признания незаконным принятия к вычету НДС в 2007 году при взаимозачете в отсутствие платежных поручений на перечисление налога в сумме 1 206 166, 21 руб.

С учетом мнения сторон, суд апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 49 АПК РФ, принял отказ от иска Общества, признав его в указанной части не противоречащим закону и не нарушающим права других лиц.

В части признания незаконным доначисления налога на прибыль за 2007 году в сумме 8 188 121, 28 руб. (7 982 856, 24 руб. + 205 265, 04 руб.) и доначисления НДС за 2007 год в размере 5 987 142 руб., за 2008 год в размере 361 710, 65 руб. а также соответствующих сумм пени, представители Общества поддержали заявленные требования, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель Управления в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу и дополнении к нему, приобщенных к материалам дела.

Представитель третьего лица в судебном заседании оставил вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением была проведена повторная выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "НС - Ойл" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 года по 31.12.2009 года.

Результаты проверки отражены в акте от 18 июня 2011 г. N 18 дсп (т. 5 л.д. 1 - 91).

На основании акта проверки, возражений заявителя и материалов дополнительного налогового контроля Управлением вынесено решение от 26 сентября 2011 г. N 27 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 6 л.д. 1 - 107).

Указанное решение было обжаловано Обществом в апелляционном порядке в ФНС России, которое решением от 20.01.2012 г. N СА-4-9/633@ удовлетворило апелляционную жалобу в части доначислений налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с ЗАО "Проминвест", а в остальной части решение Управления оставлено без изменения (т. 6 л.д. 134 - 145).

Суд первой инстанции признал доводы Управления обоснованными и отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании решения от 26 сентября 2011 г. N 27 в оспариваемой части незаконным.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год ЗАО "НС - Ойл" отразило выручку от реализации прочего имущества в размере 8 059 529 руб., стоимость реализованного имущества 8 710 428 руб., убыток от реализации прочего имущества составил 650 899 руб.

В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением установлено, что по результатам от реализации сырой нефти в адрес ООО "Партнер" по данным бухгалтерского и налогового учета отражена прибыль в сумме 9 934 руб. (выручка от реализации сырой нефти - 298 042 руб., стоимость реализованной сырой нефти 288 108 руб.).

От реализации сырой нефти в адрес ООО "Русь-2006" по данным бухгалтерского и налогового учета отражен убыток в сумме 855 271 руб. (выручка от реализации сырой нефти - 6 633 975 руб., стоимость реализованной сырой нефти 7 489 246 руб.).

По результатам проверки стоимость реализованного прочего имущества, уменьшающей сумму выручки от реализации прочего имущества за 2007 год, составила 7 855 157,48 руб. Сумма завышения стоимости реализованного прочего имущества за 2007 год составила 855 271 руб. (в августе - на 254 106,79 руб., в ноябре - на 601 163,86 руб.).

В 2007 году в адрес ЗАО "НС - Ойл" от ООО "Русь-2006" ИНН 6439061040 поступила нефть сырая: в июле 665,184 тонн на общую сумму 3 664 149,16 руб. (без учета НДС); в сентябре 515,352 тонн на общую сумму 2 969 825,1 руб. (без учета НДС).

Из представленных на проверку налогоплательщиком первичных документов усматривается, что далее в 2007 году сырая нефть, приобретенная ЗАО "НС - Ойл" у ООО "Русь-2006", в таком же количестве и по такой же стоимости реализована (возвращена) в адрес ООО "Русь-2006" в августе и ноябре соответственно.

В ходе проверки Управлением установлено, что ввиду фактического первоначального списания налогоплательщиком в расходы стоимости реализованной сырой нефти в сумме 2 425 196,92 руб. (вместо 2 969 825,1 руб.), следовало произвести корректировку списанной стоимости (цены приобретения) реализованной нефти всего на сумму 544 627,77 руб. (2 969 825,1 руб. - 2 425 196,92 руб.).

Таким образом, по данным аналитического регистра налогового и бухгалтерского учета в карточке счета Н07.06 ЗАО "НС - Ойл" произведена корректировка суммы списания стоимости (цены приобретения) сырой нефти в сторону увеличения: - на сумму 254 106,79 руб. - 31.08.2007. - на сумму 1 145 792,63 руб. - 30.11.2007.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции посчитал, что корректировка стоимости (цены приобретения) сырой нефти произведена налогоплательщиком необоснованно на сумму 254 106,79 руб. в августе 2007 г. и на сумму 601 163,86 руб. (1 145 792,63 - 544 627,77) в ноябре 2007 г.

В нарушение п. 1 ст. 252 и п.п. 2 п. 1 ст. 268 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией продукции, завышены налогоплательщиком на 855 271 руб. (8 059 529,00 - 7 855 157,48) и тем самым занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль и сумма исчисленного налога на прибыль за 2007 год.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) - на цену приобретения (создания) этого имущества.

Материалами дела подтверждается, что ЗАО "НС - Ойл", закупив у ООО "Русь-2006" нефть, не использовало ее в качестве сырья для производства продукции, а реализовало указанную нефть, следовательно Общество обоснованно уменьшило стоимость реализованной сырой нефти на среднюю стоимость ее приобретения.

Выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Артика", ООО "Гротекс" и ООО "Консенсус" основаны на получении сведений об отсутствии у данных контрагентов фактической возможности поставить нефть ЗАО "НС - Ойл".

В отношении ООО "Артика" налоговым органом установлено отсутствие данной организации по адресу государственной регистрации - город Тольятти, улица 40 лет Победы, дом 96, находится Торговый Центр "Фрегат", который является адресом "массовой регистрации", из пояснений директора данного торгового центра, договор аренды с ООО "Артика" не заключался, численность работников в 2007 году составила 1 человек.

Учредителем и директором ООО "Артика" является Никитин Сергей Геннадьевич, проживающий в другом субъекте Российской Федерации - Новосибирская область, Новосибирский район, село Новолуговое, улица Переборная, 15. По сведениям Единого государственного реестра юридических лиц - Никитин С.Г. является руководителем одновременно в 37 организациях, следовательно, является "массовым" руководителем.

При отражении ЗАО "НС - Ойл" в налоговом и бухгалтерском учете счетов-фактур, товарных накладных и платежных поручений на общую сумму 30 191 545,14 руб., в том числе НДС 4 605 489,91 руб., датированных июнем, августом, и сентябрем 2007 года, по данным деклараций ООО "Артика" доходы по налогу на прибыль от реализации за 9 месяцев 2007 года составили 2 462 102 руб. В связи с чем, налоговый орган сделал вывод о создании между организациями формального документооборота без реального осуществления хозяйственных операций.

Во всех документах, представленных ЗАО "НС - Ойл" по сделке с ООО "Артика" (договор, счета - фактуры, товарные накладные), в расшифровке подписи в строках "руководитель организации" значится "Никитин С.Г.".

Согласно сведениям из УНП ГУВД по Новосибирской области, Никитин С.Г. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Артика" отношения не имеет, злоупотребляет спиртными напитками, неоднократно привлекался к уголовной и административной ответственности.

В своих объяснениях данных Никитиным С.Г., отбывающим наказание в ИК N 8 ГУ ФСИН России по Новосибирской области, он отрицает какое-либо участие в хозяйственной деятельности ООО "Артика".

Согласно справки экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области от 30.09.2011 г. N И1/496 подписи на представленных на экспертизу документах от ООО "Артика" выполнены не Никитиным С.Г, а иным лицом.

Согласно документов, подтверждающих оплату ООО "Артика" за поставленную нефть сырую, представленных ЗАО "НС-Ойл", оплата производилась в полном объеме безналичным расчетом на следующий день после даты выписки счетов-фактур на основании счетов без номера в тот же или на следующий день после даты выписки счета.

По результатам полного анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Артика", представленной Филиалом "Тольятти" ЗАО КБ "Мираф-Банк", в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что на следующий день после поступления на расчетный счет денежных средств производились перечисления на расчетные счета других сторонних организаций за реализацию разнообразных товаров (продуктов питания, мяса, сахарного песка, яблок, молочной продукции, запчастей, электротехнические товары, посуду, стройматериалы, пиво, мебель и др.) и приобретение векселей.

Единственный расчетный счет ООО "Артика" был открыт с 13.02.2007 г. по 27.12.2007 г. в филиале "Тольятти" ЗАО КБ "Мираф-Банк" и функционировал короткий период времени - 11 месяцев. Согласно данных выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Артика" установлено, что за период действия расчетного счета оплата поставщикам за приобретенную нефть сырую контрагентом не производилась, поступали и списывались денежные средства за широкий спектр товаров, услуг и покупку векселей, а за аренду офисных, торговых и складских помещений, за коммунальные услуги и электроэнергию, на выплату заработной платы, уплату ЕСН и НДФЛ контрагент не производил.

Налоговый орган пришел к выводу, что у ООО "Артика" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а именно управленческий и технический персонал (численность в 2007 г. - 1 человек), основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства согласно учетным данным налогового органа по месту постановки на учет, по данным представленных копий бухгалтерского баланса и расчета авансовых платежей по ОПС за 9 месяцев 2007 г.

Анализ движения денежных средств на расчетном счете данного контрагента свидетельствует о том, что оплата за аренду транспортных средств, офисных, складских помещений, на заработную плату, по гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг) третьими лицами не производилась.

В отношении ООО "Гротекс" налоговым органом установлено, что данная организация отсутствует по адресу государственной регистрации, указанному в учредительных документах: город Самара, улица Молодогвардейская, дом 126, последняя отчетность предоставлена за 1 квартал 2007 года, отсутствие персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Согласно регистрационным документам учредителем является Никитина Юлия Валерьевна, руководителем - Попов Александр Александрович. В документах, представленных ЗАО "НС-Ойл" по сделке с ООО "Гротекс" (договор, счета-фактуры, товарные накладные) в расшифровке подписи в строках "руководитель организации" значится "Попов А.А.".

Согласно протокола допроса Попова А.А., проведенного СУ при УВД по Автозаводскому району города Тольятти, руководителем ООО "Гротекс" он не является, какие-либо документы от имени ООО "Гротекс" не подписывал.

Согласно справки экспертно-криминалистического цента УМВД России по Ульяновской области от 30.09.2011 г. N И1/497 подписи на представленных на экспертизу документах от ООО "Гротекс" выполнены не Поповым А.А., а иным лицом.

Оплата по договору произведена в полном объеме безналичным расчетом и в последующие 2-3 дня после даты выписки счетов-фактур на основании счетов без номера в тот же или на следующий день, после даты выписки счета.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам полного анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Гротекс", представленной Филиалом "Тольятти" ЗАО КБ "Мираф-Банк", Управлением установлено, что в день поступления на расчетный счет денежных средств (или на следующий) за товары или услуги производились перечисления денежных средств на приобретение векселей.

В отношении ООО "Консенсус" налоговым органом установлено, что оно фактически по адресу государственной регистрации, указанному в учредительных документах, отсутствует, относится к числу "проблемных" налогоплательщиков, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, численность персонала составляет 1 человек, имеет место сокрытие доходов и уплата налогов в бюджет в минимальных размерах.

Учредителем и директором ООО "Консенсус" является Цаплина Татьяна Николаевна, согласно протокола опроса которой, она никогда не занимала должности директора какой-либо организации, к фирме ООО "Консенсус" никакого отношения не имела, с представителями ЗАО "НС - Ойл" не знакома; паспортные данные для регистрации какой-либо организации не давала, как получилось, что являлась руководителем ООО "Консенсус" не знает; никаких документов, касающихся деятельности ООО "Консенсус" не подписывала.

Согласно справки экспертно-криминалистического цента УМВД России по Ульяновской области от 30.09.2011 N И1/498 подписи на представленных на экспертизу документах от ООО "Консенсус" выполнены не Цаплиной Т.Н., а иным лицом.

Согласно документов, подтверждающих оплату ООО "Консенсус" за поставленную нефть сырую, оплата производилась в полном объеме безналичным расчетом на следующий день после даты выписки счетов-фактур на основании счетов без номера в тот же или на следующий день после даты выписки счета, что не возможно при фактическом получении документов по почте.

По результатам полного анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Консенсус", представленной Филиалом "Тольятти" ЗАО КБ "Мираф-Банк", в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что на следующий день после поступления на расчетный счет денежные средства снимались наличными в кассу на командировочные расходы, на товарно-материальные ценности, хозтовары, ГСМ и приобретались векселя. Единственный расчетный счет ООО "Консенсус" был открыт с 29.04.2008 г. по 05.03.2009 г. в филиале "Тольятти" ЗАО КБ "Мираф-Банк" и функционировал короткий период времени - 11 месяцев.

Согласно данных выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Консенсус" установлено, что за период действия расчетного счета в адрес организации поступали денежные средства за широкий спектр товаров, а за аренду офисных, торговых и складских помещений, за коммунальные услуги и электроэнергию, на выплату заработной платы, уплату ЕСН и НДФЛ денежные средства контрагентом не перечислялись.

Единственной расходной операцией за приобретение нефти было перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Скорпион" ИНН 6314030014, но по направленному требованию организация подтверждающие фактическое осуществление сделки документы не представила. По информации полученной от налогового органа по месту регистрации у ООО "Скорпион": имущество и транспортные средства отсутствуют; среднесписочная численность - 2 человека.

При анализе выписки банка по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Скорпион" Управлением установлен также единственный контрагент, которому произведено перечисление денежных средств за нефть - ООО "Инжиниринговая компания Обь" ИНН 5024072099/502401001, состоящая на налоговом учете в Московской области.

По информации полученной от ИФНС по городу Красногорску Московской области: имущество и транспортные средства отсутствуют; среднесписочная численность в 2008 году - 1 человек; налоговая и бухгалтерская отчетность за 2008 год не представлена; по адресу государственной регистрации не находится, по данному адресу располагается Местная религиозная организация "Красногорская Церковь Евангельских Христиан Баптистов", со слов представителя организации договор аренды с ООО "Инжиниринговая компания Обь" не заключался.

Нефть сырая фактически поступила налогоплательщику от других организаций. Согласно полученным в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля железнодорожных накладных на нефть сырую, приобретенную по документам у ООО "Консенсус", доставка в адрес ЗАО "НС - Ойл" осуществлялась железнодорожным транспортом, грузоотправителем являлось третье лицо, организация, состоящая в проверяемом периоде на учете в налоговых органах Самарской области - ООО "Транс-экспедиция" ИНН 6315601863 город Самара, улица Чкалова, дом 88. Всего от данного грузоотправителя в 2008 году получено, согласно железнодорожных накладных, 555 145 кг. (или 10 вагонов) сырой нефти.

При этом перечисление денежных средств с расчетного счета ООО "Консенсус" в адрес указанного грузоотправителя не осуществлялось. По информации, представленной банками, движение денежных средств, в проверяемом периоде, на расчетном счете организации - грузоотправителя ООО "Транс-экспедиция" не осуществлялось.

Согласно федеральных информационных ресурсов налоговых органов и сведений из налоговых органов, полученных в отношении ООО "Транс-экспедиция", установлено, что организацией отчетность за проверяемый период, не представлена.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы Общества в апелляционной жалобы о недопустимости принятия в качестве доказательства справок экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области от 30 сентября 2011 года N И1/496, от 30.09.2011 г. N И1/497, от 30.09.2011 N И1/498, по следующим основаниям.

В п. 1 ст. 95 НК РФ указано на право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена п. 2 ст. 129 НК РФ.

Экспертиза проводится на основании постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Заключение эксперта - это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта предъявляется для ознакомления проверяемому лицу. После ознакомления данное лицо вправе просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговый кодекс РФ также предусматривает возможность привлечения согласно ст. 96 НК РФ специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая, силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с п. 8 ст. 95 НК РФ эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу. В отличие от него специалист не проводит исследования и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля.

Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со ст. 96 НК РФ, а в настоящем случае, привлеченному специалисту-эксперту были поставлены определенные вопросы о представленных на экспертизу документах и привлеченным лицом было дано заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы о том, что подписи на представленных документах выполнены не Никитиным С.Г., а иным лицом, то такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что справки экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области от 30 сентября 2011 года N И1/496, от 30.09.2011 г. N И1/497, от 30.09.2011 N И1/498 следует расценивать как допустимое доказательство по делу, является ошибочным.

Данный вывод подтверждается постановлениями ФАС Поволжского округа от 02.09.2010 г. по делу N А65-21012/2009, от 03.07.2010 г. по делу А55-11397/2008, от 17.12.2009 г. по делу N А55-2995/2009, от 18.09.2008 г. по делу N А57-4045/2008.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из справок экспертно - криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области от 30 сентября 2011 года N И1/496, от 30.09.2011 г. N И1/497, и от 30.09.2011 N И1/498 однозначно не следует, что на экспертизу предоставлялись подлинники документов, суд апелляционной инстанции считает обоснованными, поскольку принимает во внимание то, что в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66, объектами экспертизы могут быть документы, а не их копии.

При этом вывод о нахождении в распоряжении специалиста подлинников документов, сделанный судом первой инстанции на основании акта проверки от 18.07.2012 г. N 18 в котором, среди прочих мероприятий налогового контроля, указана выемка документов, носит предположительный характер и однозначно не свидетельствует о предоставлении эксперту экспертно - криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области, именно подлинников документов, что также документально нигде не подтверждено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что само по себе заключение эксперта не опровергает реальность совершенных и исполненных сделок, так как подписание документов неустановленным лицом не влечет безусловную недействительность сделки. При реальности произведенного исполнения, то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Данная позиция выражена в постановлениях ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, от 25.05.2010 г. N 15668/09, от 08.06.2010 г. N 17684/10, а также в постановлении ФАС Поволжского округа от 16.10.2012 г. по делу N А55-2739/2012.

Как установлено п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2007 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков, в связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В силу п. 2 вышеназванного постановления Пленума налоговым органом могут быть представлены доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Исходя из положений п. 2 вышеуказанного постановления Пленума, суд не должен ограничиваться формальным соответствием представленных налогоплательщиком документов, требованиям ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, а обязан оценить все доказательства в своей совокупности и, тем самым, установить наличие или отсутствие правовых оснований для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных ст. 169 НК РФ, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В качестве доказательств осуществления хозяйственных операций с контрагентами ООО "Артика", ООО "Гротекс" и ООО "Консенсус", заявителем представлены договоры, счета - фактуры, товарные накладные. Налоговым органом установлено, что оплата поставляемой данными контрагентами нефти производилась в полном объеме безналичным расчетом. Кроме того, факт поставки нефти сырой от ООО "Артика", ООО "Консенсус", ООО "Гротекс" железнодорожным транспортом подтверждается, в том числе, оплатой грузоперевозок в адрес ОАО "РЖД".

Все указанные документы подписаны от имени руководителей обществ, значащихся на момент совершения хозяйственных операций в едином государственном реестре юридических лиц. Счета-фактуры, выставленные с выделенным в них НДС, в соответствии со ст. 169 НК РФ содержат все необходимые реквизиты, товар был принят заявителем к учету.

Как следует из определения ВАС РФ от 19.08.2008 г. N 8947/08, факт движения товаров и денежных средств служит подтверждением реальности хозяйственных операций.

О реальности совершенных сделок также свидетельствует тот факт, что все спорные контрагенты были зарегистрированы в установленном законом порядке, осуществляли деятельность, о чем свидетельствуют обслуживание расчетного счета и исполнение ими налоговых обязанностей, сделки совершались на протяжении нескольких месяцев подряд, то есть присутствует длительность правоотношений.

Суд апелляционной инстанции критически относится и к показаниям свидетелей, поскольку они опровергаются имеющимися в деле доказательствами, а именно данными из Единого государственного реестра юридических лиц, банковскими карточками, где их подпись была заверена в присутствии работника банка.

Так, своими показаниями свидетели Никитин С.Г. (ООО "Арктика"), Попов А.А. (ООО "Гротекс"), Цаплина Т.Н. (ООО Консенсус) не подтверждают государственную регистрацию созданных ими юридических лиц, однако их доводы опровергаются письменными доказательствами - выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельствами о государственной регистрации юридического лица, ответами банков о свидетельствовании подписи и оттисков печатей в банковских карточках.

В протоколах допросов вышеназванных свидетелей не отражены сведения о том, что они обозревали договоры и счета-фактуры, которые относились к правоотношениям между заявителем и контрагентами, непосредственно по спорным договорам.

Отрицание свидетелями подписей на заявлении о государственной регистрации спорных контрагентов не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии со ст. 42 "Основы законодательства РФ о нотариате" при совершении нотариального действия нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. При этом установление личности должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.

Согласно п. 1.2 ст. 9 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). Без представления паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, нотариус не удостоверил бы подписи указанных лиц на учредительных документах юридического лица и заявлениях о его государственной регистрации.

В свою очередь, регистрирующий орган не принял бы заявление о государственной регистрации юридического лица и не зарегистрировал бы общество в установленном законом порядке.

Протоколы допросов свидетелей Никитина С.Г., Попова А.А. и Цаплиной Т.Н. не содержат сведения о номерах договоров и счетов-фактур, по которым свидетелям задавали вопросы и на которых он отрицал свою подпись.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что свидетельские показания опровергаются письменными доказательствами, полученными налоговым органом в ходе осуществления мероприятий по проведения налогового контроля.

Указания суда первой инстанции на отсутствие нахождения спорных контрагентов по месту государственной регистрации, суд апелляционной инстанции также считает необоснованными, поскольку судом не учитывалось то, что налоговая проверка проводилась налоговым органом спустя два года после осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, налоговым органом не доказан факт отсутствия указанных контрагентов по юридическим адресам на момент совершения хозяйственных операций.

Вместе с тем, те обстоятельства, что данные организации не находятся по юридическим адресам, не имеют персонала и имущества, не свидетельствуют о направленности действий заявителя по заключению и исполнению сделок с указанными организациями на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не доказал отсутствие реальных хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами и наличие у заявителя умысла, направленного исключительно на получение налоговой выгоды. Недобросовестность третьих лиц сама по себе не может свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды, если налоговый орган не докажет недобросовестность налогоплательщика при совершении конкретной хозяйственной операции.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 22.06.2010 г. по делу N А12-22504/2009.

На момент совершения сделок, указанные контрагенты являлись действующими организациями, были зарегистрированы в установленном законом порядке, каждому был присвоен ИНН, ОГРН. Государственная регистрация налоговым органом спорных контрагентов, не была признана незаконной в судебном порядке, контрагенты не были ликвидированы.

При этом доказательств необоснованности, экономической неоправданности произведенных расходов и их не направленности на получение дохода налоговым органом не представлено.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доводы налогового органа о неисполнении контрагентами заявителя своих налоговых обязанностей, также не могут служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку заявитель не может нести ответственность за неуплату налогов контрагентами, с которыми он состоит в хозяйственных отношениях.

Возложение на налогоплательщика обязанности по осуществлению проверки контрагента, не предусмотренной действующим законодательством, противоречит позиции Конституционного Суда РФ, который в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

О нарушениях, допущенных контрагентами, заявителю на момент совершения сделок известно не было, какая-либо взаимозависимость или аффилированность со спорными контрагентами у заявителя отсутствовала, а доказательства обратного налоговым органом не представлены, как и не представлены доказательства того, почему заявитель должен был знать обо всех указанных налоговым органом обстоятельствах на момент совершения сделок, даже когда указанные сделки реально были совершены и получена экономическая выгода.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции ссылаясь на позицию ВАС РФ, Конституционного суда РФ, приходит к выводу о том, что в момент заключения и исполнения договора со спорными контрагентами заявитель действовал с должной осмотрительностью и осторожностью.

При таких обстоятельствах суд считает, что совокупность обстоятельств установленных судом свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а налоговым органом не опровергнуты выводы о том, что заявитель действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, должен был знать или знал о допущенных нарушениях при государственной регистрации контрагентов.

Законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с проведением встречных проверок его контрагентов. В силу положений ст. ст. 32, 82, 87 НК РФ обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок (в том числе и встречных) фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками и покупателями товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке ст. ст. 45, 46, 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм НДС.

Доводы налогового органа о нецелесообразности для Общества заключения договоров с указанными контрагентами не может служить основанием для признания заявленной Обществом налоговой выгоды необоснованной, поскольку целесообразность осуществления каких-либо хозяйственных отношений связана с предпринимательской деятельностью налогоплательщика и не подлежит оценке налоговым органом.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанными контрагентами, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 АПК РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром.

Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налогового вычета при условии соблюдения требований вышеприведенных норм НК РФ.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 08.06.2010 г. N 17684/09, указал, что в случае, когда отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от их имени, у судов отсутствуют основания делать вывод о наличии у налогоплательщика цели получения необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС, документы соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, подтверждают реальность финансово-хозяйственных операций, в связи с чем, доначисление налоговым органом налога на прибыль, НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ, начисления соответствующих сумм пеней является необоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 49 АПК РФ принимает отказ закрытого акционерного общества "НС - Ойл" от заявленных требований в части признания незаконным принятия к вычету НДС в 2007 году при взаимозачете в отсутствие платежных поручений на перечисление налога в сумме 1 206 166,21 руб., в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, а производство по делу в указанной части прекращению.

В части заявленных требований о признании незаконным решения Управления ФНС России по Ульяновской области от 26 сентября 2011 года N 27 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 года в сумме 8 188 121 руб. 28 коп.; по НДС за 2007 год в сумме 5 987 142 руб., за 2008 год в размере 361 710 руб. 65 коп., а также в части начисления соответствующих сумм пени, решение суда первой инстанции, в связи с нарушением норм материального права подлежит отмене, а заявленные закрытым акционерным обществом "НС - Ойл" требования удовлетворению.

Судебные расходы распределяются в соответствии по ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08 июня 2012 года по делу N А72-726/2012 отменить.

Принять отказ закрытого акционерного общества "НС - Ойл" от требования в части признания незаконным решения Управления ФНС России по Ульяновской области от 26 сентября 2011 года N 27 по эпизоду принятия к вычету НДС при взаимозачете при отсутствии платежного поручения на перечисление налога в сумме 1 206 166 рублей 21 копейка.

Производство по делу N А72-726/2012 в указанной части прекратить.

В остальной части заявленные закрытым акционерным обществом "НС - Ойл" требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления ФНС России по Ульяновской области от 26 сентября 2011 года N 27 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 года в сумме 8 188 121 рублей 28 копеек; по НДС за 2007 год в сумме 5 987 142 рублей, за 2008 год в размере 361 710 рублей 65 копеек, а также в части начисления соответствующих сумм пени.

Обязать Управление ФНС России по Ульяновской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества "НС - Ойл".

Взыскать с Управления ФНС России по Ульяновской области в пользу закрытого акционерного общества "НС - Ойл" судебные расходы в сумме 3 000 рублей.

Возвратить закрытому акционерному обществу "НС - Ойл" (ИНН 6317041705, ОГРН 1026301416294), пгт Новоспасское Новоспасского района Ульяновской области, из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 29 июня 2012 года N 81 в размере 1 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

Т.С. Засыпкина Н.Ю. Марчик