Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 18АП-10061/12

г. Челябинск

24 октября 2012 г.

Дело N А47-11695/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30 августа 2012 года по делу N А47-11695/2012 (судья Сиваракша В.И.).

Первый заместитель прокурора Оренбургской области (далее - заявитель, первый заместитель прокурора) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Таратиной Натальи Алексеевны (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Таратина Н.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.08.2012 в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе первый заместитель прокурора просит решение суда отменить, привлечь предпринимателя к административной ответственности. В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в действиях ИП Таратиной Н.А. имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

По мнению заявителя, незаконным и необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что представленные доказательства получены в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки), то есть, с нарушением закона, и, соответственно факт реализации лекарственных средств без рецепта врача не доказан.

Заявитель в жалобе отметил, что совершенное правонарушение в виде продажи лекарственных средств без предъявления рецепта может повлечь наступление вреда жизни и здоровью граждан. При этом грубое нарушение предпринимателем лицензионных требований не было вызвано чрезвычайными, непредотвратимыми обстоятельствами.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения данной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет"; в судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Таратина Н.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 311643918800057 (л.д. 25).

ИП Таратина Н.А. осуществляет фармацевтическую деятельность в аптечном пункте по адресу: Оренбургская область, Тюльганский район, пос. Тюльган, ул. Кирова, д. 6 (а) на основании лицензии N ЛО-56-02-000573 от 02.11.2011 (срок действия до 02.11.2016), выданной Министерством здравоохранения Оренбургской области.

Прокуратурой Тюльганского района Оренбургской области в соответствии с планом работы прокуратуры района на 1 полугодие 2012 года проведена проверка соблюдения требований действующего законодательства об обороте лекарственных средств в деятельности аптеки "Имплозия" ИП Таратина.

В ходе проверки установлен факт розничной продажи лекарственных средств ("Пирантел", "Коделак Бронхо", "Пенталгин", "Кеторол") без рецепта врача, что является грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Установив в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренным специальным разрешением - лицензией), административный орган 29.06.2012 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по данной статье (л.д. 8-13).

Материалы проверки в порядке статьи 23.1 КоАП РФ вместе с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в Арбитражный суд Оренбургской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что имеющиеся в материалах дела письменные доказательства получены в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, и, соответственно не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 3 Закона о лицензировании лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В пункте 11 статьи 19 Закона о лицензировании поясняется, что исчерпывающий перечень грубых нарушений лицензионных требований в отношении каждого лицензируемого вида деятельности устанавливается соответствующим положением.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение о лицензировании фармацевтической деятельности).

Согласно пункту 6 названного Положения осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

Подпунктом "г" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности определено, что индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, должны соблюдаться, в том числе и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения.

Согласно статье 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с пунктом 53 статьи 4 названного Закона рецепт на лекарственный препарат - это письменное назначение лекарственного препарата по установленной форме, выданное медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, в целях отпуска лекарственного препарата или его изготовления и отпуска.

В силу пункта 2 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам врача, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 13.09.2005 N 578, утратил силу в связи с изданием приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.08.2011 N 1000ан.

В соответствии с инструкцией по медицинскому применению препаратов "Кеторол" и "Пирантел", указанные лекарственные средства отпускаются аптечными пунктами только по рецепту врача.

Административный орган исходил из того, что лекарственные средства ("Кеторол", "Пирантел") в соответствии с инструкцией по медицинскому применению должны продаваться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Между тем, суд первой инстанции исходил из того, что в силу части 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности наличие события административного правонарушения.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Суд первой инстанции, правильно оценив материалы дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих факт продажи лекарственных средств без рецепта.

Частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу статьи 1 Закона N 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Мероприятия, определенные статьей 6 Закона N 144-ФЗ в целях указанных в статье 2 Закона N 144-ФЗ проводятся органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на основании и в порядке, установленном Законом N 144-ФЗ.

Проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Закона N 144-ФЗ допускается лишь как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Федеральным законом.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-О отмечено, что Конституция Российской Федерации (статья 55 часть 3) допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина. Ряд такого рода ограничений вытекает из положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которыми на органы, осуществляющие названную деятельность, в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств возложена обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (статья 2).

Согласно данному Федеральному закону (пункт 2 части первой статьи 7) органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Закон N 144-ФЗ не наделяет органы внутренних дел полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления административных правонарушений.

Из материалов настоящего дела следует, что гражданка Ефигина М.А., осуществляя покупку лекарственных средств: "Пирантел", "Коделак Бронхо", "Пенталгин", "Кеторол" в аптеке предпринимателя, принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии, а именно: проверочная закупка. Указанное оперативно-розыскное мероприятие (проверочная закупка) проводилось сотрудником полиции МОМВД России "Октябрьский" по требованию прокуратуры района от 04.06.2012.

Так суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела письменные доказательства (протокол осмотра места происшествия от 07.06.2012, кассовый чек N 00139759, объяснения Морозовой Л.М. от 07.06.2012, протоколы о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице Ефигиной М.А. до покупки лекарственных средств и после от 07.06.2012, объяснения Ефигиной М.А., рапорт старшего оперуполномоченного группы ЭБ и ПК МОМВД России "Октябрьский" капитана полиции Мухитова В.А.), полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения (статьи 64, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 26.2 КоАП РФ).

Данные обстоятельства правильно расценены судом первой инстанции как не позволяющие установить событие правонарушения и виновность предпринимателя в инкриминируемом правонарушении.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе и отзыве на нее, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30 августа 2012 года по делу N А47-11695/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокуратуры Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин