Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 20АП-4462/12 (ключевые темы: дизели - восстановительный ремонт - заключение эксперта - заводской номер - экспертное учреждение)

Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 20АП-4462/12

Тула

24 октября 2012 г.

Дело N А09-270/2012

Резолютивная часть определения объявлена 22.10.2012.

Определение изготовлено в полном объеме 24.10.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Волковой Ю.А., судей Рыжовой Е.В., Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Мальцовский портландцемент" (Брянская область, г. Фокино, ОГРН 1023200525281) и ОАО "Российские железные дороги" (г. Москва, ОГРН 1037739877295) на решение Арбитражного суда Брянской области от 13.07.2012 по делу N А09-240/2012 (судья Кожанов А.А.), принятое по иску ЗАО "Мальцовский портландцемент" к ОАО "Российские железные дороги", третье лицо: ЗАО "Ростехснаб", о взыскании 13 023 541 руб. 67 коп. при участии: от истца представитель Фролов П.В. (доверенность N 17-66юр от 11.09.2012), от ответчика представитель Гардаш Л.Н. (доверенность N НЮ-3-11/442 от 16.12.2011), в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, установил следующее.

Закрытое акционерное общество "Мальцовский портландцемент" (далее - ЗАО "Мальцовский портландцемент") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") о взыскании 13 023 541 руб. 67 коп. убытков.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество ЗАО "Ростехснаб" (далее - ЗАО "Ростехснаб").

Решением Арбитражного суда Брянской области от 13.07.2012 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 8 790 063 руб. убытков, 59 473 руб. 83 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, во взыскании 4 223 478 руб. убытков отказано.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, истец и ответчик обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения просили его отменить и принять по делу новый судебный акт.

ЗАО "Мальцовский портландцемент" в апелляционной жалобе указывает, что для истца, отсутствие единицы тепловоза в производственной деятельности, могло привести к негативным последствиям в виде получения убытков (упущенной выгоды) в связи недовыпуском продукции. Данные обстоятельства по мнению истца подтверждаются приказом N 58/11 от 04.03.2011, служебной запиской от 01.03,2011, свидетельскими показаниями Егорова П.С., Захарина А.И., а так же сезонностью спроса в цементной промышленности. Указывает, что фактор сезонности влияет, в том числе на то, что предприятия цементной отрасли осуществляют ремонты в осенне-зимний период, а затем производственный процесс происходит непрерывно. Руководствуясь именно этими обстоятельствами, истец обратился к ответчику по ремонту тепловоза именно зимой.

Ссылается на то, что в результате неправомерного поведения ответчика, выразившегося в замораживании узлов и агрегатов тепловоза и, как следствие, вывод его из строя, а так же учитывая постоянную производственную необходимость истца в использовании тепловозов при доставке сырья для производства цемента, ЗАО "Мальцовский портландцемент" было вынуждено арендовать тепловоз. Расходы по арендной плате составили 4 223 478 рублей 67 копеек, которые истец произвел для восстановления своего нарушенного права, и являются убытками (реальным ущербом) причинными ему ответчиком.

ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе указывает, что свои обязательства общество исполнило, что подтверждается актами выполненных работ от 21.04.2011 и 08.12.2011. Из данных актов следует, что что ЗАО "Мальцовский портландцемент" претензий по объему, сроку и качеству услуг по договору N 42 ММД ПРИГЮ от 15.02.2010 не имеет.

Считает, что невыполнение истцом требований ОУ-409 по тепловозу ТЭМ 18-321 (наличие топлива, наличие масла, отсутствие сопроводительной тех. документации) зафиксировано двусторонним актом от 09.12.2010. Мер по освобождению тепловоза от топлива, масла и воды или поддержанию тепловоза в горячем состоянии, истцом принято не было. Указывает, что поддержание ответчиком тепловоза истца на путях депо в горячем состоянии, его разэкипировка (слив топлива, масла и воды) перед постановкой на ремонт условиями договора не предусматривалось.

Судом было предложено сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения по настоящему делу судебной экспертизы, поскольку ремонт истцом тепловоза с заменой дизеля 1ПД4А на новый 2011 года выпуска противоречит имеющимся в материалах дела документам: актам от 24.01.2011, от 09.02.2011, от 24.04.2011 (т.1. л. д. 25-27, т.2, л.д.110).

Из данных документов следует, что истец и ответчик в период январь-апрель 2011 года зафиксировали повреждения тепловоза ТЭМ18 N 32 в количестве 8 наименований. Необходимости замены дизеля из данных документов не усматривается. Кроме того, из акта от 09.02.2011 (т.1, л. д. 26-27) следует, что ответчик предлагал истцу произвести восстановительный ремонт тепловоза за счет собственных средств.

С учетом имеющихся у сторон разногласий, ЗАО "Мальцовский портландцемент" было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Определением суда от 09.10.2012 судебное разбирательство по апелляционным жалобам отложено с целью предоставления сторонами сведений об экспертных учреждениях, экспертах, вопросах, которые необходимо поставить перед экспертами.

ЗАО "Мальцовский портландцемент" просит поручить проведение инженерно-технической экспертизы АНО "Коллегия Судебных Экспертов". В соответствии с письмом N 3-175 от 19.10.2012 экспертное учреждение подтвердило возможность проведения экспертизы по перечню вопросов, представленных ЗАО "Мальцовский портландцемент", в качестве эксперта предложена кандидатура Никулиной Марии Сергеевны, срок проведения экспертизы 20 рабочих дней с даты предоставления материалов дела, стоимость экспертизы 125 000 рублей. Так же представлены документы на экспертное учреждение и эксперта - свидетельство о государственной регистрации АНО "Коллегия Судебных Экспертов", свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство члена некоммерческого партнерства, трудовая книжка Никулиной М.С., диплом, устав. В материалах дела имеется копия платежного поручении N 3415 от 08.10.2012, согласно которому ЗАО "Мальцовский портландцемент" перечислило 127 820 рублей на депозитный счет суда за проведение судебной экспертизы по настоящему делу (т.3. л. д. 138).

ОАО "РЖД" предоставило перечень вопросов, которые считает необходимым поставить перед экспертом.

ЗАО "Мальцовский портландцемент" просит поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Определить, получил ли повреждения дизель тепловоза ТЭМ 18, заводской номер 321, после его замораживания. Если да, то мог ли дизель быть отремонтирован (восстановлен)?

2. Если дизель мог быть отремонтирован (восстановлен) после повреждения, определить целесообразность такого ремонта по сравнению с заменой на новый дизель, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации?

3. Если ремонт дизеля был возможен и являлся целесообразным по сравнению с его заменой на новый, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации, определить стоимость восстановительного ремонта?

ОАО "РЖД" просит поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Каково состояние дизеля на момент экспертизы в части комплектности и наличия подмененного оборудования за период его хранения с момента демонтажа с тепловоза ТЭМ18-321.

2. Определить ожидаемый срок эксплуатации поврежденного дизеля при условии его исправного состояния и ожидаемый срок эксплуатации дизеля после его ремонта при условии замены поврежденных узлов, на узлы, имеющие износ не более чем вышедших из строя.

3. Находился ли дизель до момента повреждения на гарантии, если нет, то по какой причине и в какой степени это могло повлиять на срок службы и износ дизеля.

4. Проводились ли с момента ввода в эксплуатацию данному дизелю и его вспомогательным системам плановые виды ремонта (подтвердить документально), если нет, то могло бы это повлиять на срок службы и износ дизеля.

5. Имеется ли возможность в повторном использовании деталей узлов, поврежденных в результате замораживания, а так же возможность проведения их восстановительного ремонта и по какой стоимости.

В процессе судебного заседания ОАО "РЖД" не настаивало на постановке перед экспертом вопросов N 1, 2, и 5, просило оставить вопросы N 3, 4.

Апелляционная коллегия оценив представленные сторонами вопросы, пришла к выводу, что поставленные ОАО "РЖД" вопросы не относятся к предмету спора. Считает целесообразным поставить перед экспертом вопросы предлагаемые ЗАО "Мальцовский портландцемент", дополнив первый вопрос: "с учетом имеющихся в материалах дела двусторонне подписанных актов от 24.01.2011, от 09.02.2011, от 24.04.2011 (т.1. л. д. 25-27, т.2, л.д.110), которыми стороны зафиксировали 8 позиций повреждений тепловоза ТЭМ2 N 321".

На основании пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как предусмотрено статьей 83 АПК РФ, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Предметом возникшего спора является требование о взыскании 13 023 541 руб. 67 коп. убытков.

По настоящему делу необходимо установить: какие повреждения получил дизель тепловоза ТЭМ 18, заводской номер 321, после его замораживания, возможно ли было провести его восстановительный ремонт или необходима была замена старого дизели на новый.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

При таких обстоятельствах, учитывая мнение сторон, противоречивость имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить заявленное ходатайство ЗАО "Мальцовский портландцемент" о проведении судебной инженерно-технической экспертизы по настоящему делу.

В качестве экспертного учреждения судебная коллегия считает возможным привлечь АНО "Коллегия Судебных Экспертов": г. Брянск, ул. Октябрьская, д. 40.

Указанная организация дала согласие на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости экспертизы, что подтверждается ее письмом от N 3-175 от 19.10.2012.

Апелляционный суд считает возможным поручить проведение экспертизы эксперту АНО "Коллегия Судебных Экспертов" Никулиной Марии Сергеевне. Соответствующие документы, подтверждающие квалификацию указанного эксперта представлены.

В соответствии с частью 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

С учетом мнения сторон, суд апелляционной инстанции считает необходимым поставить перед экспертами следующие вопросы:

1. Определить, получил ли повреждения дизель тепловоза ТЭМ 18, заводской номер 321, после его замораживания. Если да, то мог ли дизель быть отремонтирован (восстановлен), с учетом имеющихся в материалах дела двусторонне подписанных актов от 24.01.2011, от 09.02.2011, от 24.04.2011 (т.1. л. д. 25-27, т.2, л.д.110), которыми стороны зафиксировали 8 позиций повреждений тепловоза ТЭМ 2 N 321?

2. Если дизель мог быть отремонтирован (восстановлен) после повреждения, определить целесообразность такого ремонта по сравнению с заменой на новый дизель, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации?

3. Если ремонт дизеля был возможен и являлся целесообразным по сравнению с его заменой на новый, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации, определить стоимость восстановительного ремонта?

Согласно пункту 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 82, 83, п.1 ст.144, ст.ст.145, 147, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Назначить по делу N А09-270/2012 судебную инженерно-техническую экспертизу, на разрешение которой поставить следующие вопросы:

1. Определить, получил ли повреждения дизель тепловоза ТЭМ 18, заводской номер 321, после его замораживания. Если да, то мог ли дизель быть отремонтирован (восстановлен) с учетом имеющихся в материалах дела двусторонне подписанных актов от 24.01.2011, от 09.02.2011, от 24.04.2011 (т.1. л. д. 25-27, т.2, л.д.110), которыми стороны зафиксировали 8 позиций повреждений тепловоза ТЭМ 2 N 321?

2. Если дизель мог быть отремонтирован (восстановлен) после повреждения, определить целесообразность такого ремонта по сравнению с заменой на новый дизель, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации?

3. Если ремонт дизеля был возможен и являлся целесообразным по сравнению с его заменой на новый, с учетом срока и качества его дальнейшей эксплуатации, определить стоимость восстановительного ремонта?

4. Проведение судебной экспертизы поручить Автономной некоммерческой организации "Коллегия Судебных Экспертов", 241050, г. Брянск, уд. Октябрьская, д. 40.

В качестве эксперта привлечь Никулину Марию Сергеевну.

Разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе право ознакомления с материалами арбитражного дела N А09-270/2012 по месту нахождения Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Обязанности по оплате экспертизы возложить на истца.

Срок проведения экспертизы - 20 рабочих дней со дня предоставления в распоряжение эксперта копий материалов настоящего дела.

Заключение эксперта направить в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в экспертном заключении должна содержаться собственноручная подпись эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Для проведения экспертизы предоставить в распоряжение эксперта копии материалов арбитражного дела N А09-270/2012.

5. Производство по делу N А09-270/2012 приостановить до получения заключения эксперта.

6. Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Е.В. Рыжова О.Г. Тучкова