Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2012 г. N 09АП-29128/12

г. Москва

19 октября 2012 г.

Дело N А40-93523/12-139-884

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей:	Мухина С.М., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.08.2012 по делу N А40-93523/12-139-884, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению ГУП "Московский метрополитен" (ИНН 7702038150, ОГРН 5067746384020, 129110, г.Москва, ул.пр-т Мира. д.41, стр.2)

к Межрегиональному технологическому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным и отмене постановления от 21.06.2012 N 279-Г/5.3-17/Л-08,

при участии:

от заявителя:	Петрова Т.А. по дов. от 26.12.2011,
от ответчика:	Николаева М.В. по дов. от 08.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональному технологическому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (административный орган, ответчик) о признании незаконным постановления от 21.06.2012 N 279-Г/5.3-17/Л-08 о привлечении ГУП "Московский метрополитен" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Решением от 22.08.2012 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого постановления, наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, соблюдение административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ГУП "Московский метрополитен" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указав на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела по существу в предварительном судебном заседании, а также полагает, что в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить без изменения решение суда первой инстанции, а апелляционную жалобу без удовлетворения, основываясь на следующем.

Довод подателя апелляционной жалобы о рассмотрении дела судом первой инстанции по существу в судебном заседании 20.08.2012 вопреки возражениям представителя ГУП "Московский метрополитен", чем нарушены требования нормы ч. 4 ст. 137 АПК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции как ошибочный в связи со следующим.

Согласно ч. 4 ст. 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Как усматривается из протокола судебного заседания от 20.08.2012 представитель ГУП "Московский метрополитен" присутствовал в данном заседании, посчитал дело подготовленным к судебному разбирательству, дело подлежало рассмотрению судьей единолично. Представитель ГУП "Московский метрополитен" воспользовался правом приобщить дополнительные документы к материалам дела, о каких-либо иных дополнениях не заявил.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, которое бы привело к принятию неправильного решения и, в соответствии с ч. 3 ст. 270 АПК РФ, могло явиться основанием для изменения (отмены) судебного акта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на основании распоряжения Межрегионального технологического управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о проведении выездной проверки от 24.04.2012 N 1935-р в период с 28.05.2012 по 01.06.2012 проведена выездная проверка соблюдения законодательства о градостроительной деятельности при строительстве объекта капитального строительства "Участок Замоскворецкой линии метрополитена от станции "Красногвардейская" до станции "Братеево", расположенного по адресу: г. Москва, ЮАО, Паромная улица на пересечении с Братеевской улицей, вдоль Орехового бульвара от Кустанайской улицы до Задонского проезда.

Инвестором-застройщиком при строительстве вышеуказанного объекта на основании контракта от 16.09.2011 N 1 является ГУП "Московский метрополитен".

В ходе проведения проверки административным органом установлено, что ГУП"Московский метрополитен" при осуществлении строительного контроля не выявил и допустил нарушения при производстве строительно-монтажных работ, а именно:

осуществляется строительство объекта капитального строительства в отсутствие утвержденной заказчиком - застройщиком проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, что является нарушением требований частей 3 - 6, 8 статьи 15, частей 1-3 статьи 34 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а также части 15 статьи 48, частей 3, 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункта 2 Постановления правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства";

выявлены сквозные трещины раскрытием более 1 мм в бетонных конструкциях перегонных тоннелей на участке протяженностью 117 п.м. от пикета ПК240+93,00 до пикета ПК242+10,00 (в стенах и перекрытиях), имеются трещины с раскрытием по сечению тоннеля;

армирование конструкций перегонных тоннелей произведено с нарушением, а именно расстояние между отдельно установленными рабочими стержнями арматуры не соответствует расстоянию, предусмотренному рабочей документацией (150 мм), отклонения составляют более 50 мм. Сварочные работы производятся при неисправной аппаратуре. Автокран установлен в призме обрушения котлована. Крепление котлована выполнено с нарушением требований Проекта производства работ.

По результатам проверки составлен Акт проверки от 01.06.2012 N 98-Г/4.3-25/Л-08.

ГУП "Московский метрополитен" выдано предписание от 01.06.2012 N 177-Г/4.3-25/Л-08 об устранении выявленных нарушений при строительстве объекта капитального строительства.

08.06.2012 в присутствии представителя заявителя по доверенности от 06.06.2012 государственным инспектором отдела государственного строительного надзора Межрегионального технологического управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в отношении ГУП"Московский метрополитен" составлен протокол об административном правонарушении N 279-Г/5.3-17/Л-08, в котором зафиксировано событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Постановлением от 21.06.2012 N 279-Г/5.3-17/Л-08 о назначении административного наказания ГУП "Московский метрополитен" признано виновным и привлечено к административной ответственности за совершенное административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа 200000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГУП"Московский метрополитен" с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления уполномоченными должностными лицами (пп. "е" п. 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 и ст. 23.56 КоАП РФ).

Законный представитель общества уведомлялся о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (Т. 2, л.д. 17, 21). Таким образом, порядок привлечения лица к административной ответственности соблюден.

Срок давности привлечения ГУП "Московский метрополитен" к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден.

Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

Судом не установлено нарушений процедуры привлечения ГУП"Московский метрополитен" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым или на основании договора физическим или юридическим лицом. Таким образом, строительный контроль проводится как лицом, осуществляющим строительство, так и застройщиком или техническим заказчиком.

Как указано в ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Согласно ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с ч. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Частью 2 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-Фз "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" установлено, что безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством соблюдения требований настоящего Федерального закона и требований стандартов и сводов правил, включенных в указанные в частях 1 и 7 статьи 6 настоящего Федерального закона перечни, или требований специальных технических условий.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" строительство здания или сооружения должно осуществляться с применением строительных материалов и изделий, обеспечивающих соответствие здания или сооружения требованиям настоящего Федерального закона и проектной документации. Строительные материалы и изделия должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Лицо, осуществляющее строительство здания или сооружения, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно осуществлять контроль за соответствием применяемых строительных материалов и изделий, в том числе строительных материалов, производимых на территории, на которой осуществляется строительство, требованиям проектной документации в течение всего процесса строительства.

Порядок проведения строительного контроля регламентирован Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468), который конкретизирует перечень лиц, уполномоченных на осуществление строительного контроля.

Согласно п. 3 Положения, строительный контроль проводится застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В п. 6 Положения указано, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства.

Согласно пункту 4.1.7 Контракта от 16.09.2011 N 1 ГУП "Московский метрополитен" осуществляет строительный контроль, который включает проведение следующих контрольных мероприятий: освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, приведенные правовые нормы и собранные административным органом в установленном порядке согласующиеся между собой доказательства (Акт проверки от 01.06.2012, протокол об административном правонарушении от 08.06.2012 N 279-Г/5.3-17/Л-08, контракт от 16.09.2011 N 1) подтверждают наличие события вменяемого ГУП"Московский метрополитен" административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Изложенное доказывает наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы, что о наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации свидетельствует разрешение на строительство N RU77114000006541 не принимается судом по следующим основаниям.

Указание на косвенные свидетельства наличия положительного заключения государственной экспертизы проектной документации строящегося объекта не может служить доказательством существования такового при том, что фактически документ не представлен ни административному органу при проведении проверки, что отражено в ее результатах, ни в суд первой либо апелляционной инстанции.

Само разрешение на строительство N RU77114000006541 также заявителем не представлено.

При этом, как усматривается из материалов дела, заявителем осуществляются работы по строительству комплекса объектов и из названных ГУП "Московский метрополитен" косвенных свидетельств не представляется возможным определить имеется ли в отношении каждого из них положительное заключение государственной экспертизы проектной документации. В частности, как видно из Акта проверки, ведутся работы по строительству тягово понизительной подстанции. В тоже время, в описании объекта капитального строительства в Извещении N 01 о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, содержащего указание на положительное заключение государственной экспертизы проекта организации строительства, не усматривается наличие данного сооружения.

Ссылка представителя заявителя на Заключение N 17/57-П от 04.03.1993 отклоняется судом как ошибочная. Указанное заключение Госэкспертизы России принято лишь в отношении технико-экономического обоснования строительства, но не проектной документации.

При этом, из содержания Порядка определения стоимости работ за проведение экспертизы ТЭО и проектов на строительство предприятий, зданий и сооружений на территории РСФСР (утв. Постановлением Госкомархстроя РСФСР от 01.10.1991 N 136) усматривается, что ТЭО и проекты строительства являются различными предметами для экспертизы.

Доводы ГУП "Московский метрополитен" об отсутствии нарушений со ссылкой на представление Актов освидетельствования скрытых работ, датированных периодом, предшествующим проведению проверки, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Названные Акты не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, с учетом того, что нарушения выявлены фактически административным органом при непосредственном проведении проверки в присутствии должностных лиц ГУП "Московский метрополитен", ОАО "Мосинжпроект", ОАО "Мосметрострой", ООО "ТО-6 Метростроя" и др.

Довод заявителя об отсутствии указания на отдельные конкретные нарушения в акте проверки (нарушения при армировании конструкций, выполнении сварочных работ, установке автокрана, креплении котлована) отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на требованиях закона.

Согласно нормам ст.ст. 26.2, 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является средством фиксации фактических данных по делу, эти данные могут устанавливаться и иными документами.

В настоящем случае оспариваемые заявителем обстоятельства установлены протоколом об административном правонарушении, составленным в соответствии с требованиями КоАП РФ. Представитель ГУП "Московский метрополитен" присутствовал при составлении протокола и дал письменные пояснения. На отсутствие данных обстоятельств не ссылался.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении срока составления протокола об административном правонарушении отклоняется судебной коллегией, поскольку составление протокола с нарушением срока, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ не может расцениваться как существенное нарушение, влекущее безусловную отмену оспариваемого постановления (разъяснения п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5).

Кроме того, названный срок не является пресекательным и не относится к существенным недостаткам, которые не могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

При этом заявитель не представил доказательства того, что составив протокол об административном правонарушении через 5 дней после обнаружения названного правонарушения, административный орган нарушил предусмотренные законом права заявителя как лица привлекаемого к административной ответственности.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и оценка доказательств, отличная от оценки их судом, не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.08.2012 по делу N А40-93523/12-139-884 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Э.В. Якутов С.М. Мухин