Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2012 г. N 20АП-4960/12

Тула

25 октября 2012 г.

Дело N А62-2127/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Тимашковой Е.Н., Байрамовой Н.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом посредством использования систем видеоконференц-связи, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 августа 2012 года по делу N А62-2127/2012 (судья Лукашенкова Т.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (Смоленская область, г. Вязьма, ОГРН 1076722000541, ИНН 6722020769) о признании недействительным решения аукционной комиссии администрации Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме и признании открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся, содержащегося в протоколе рассмотрения заявок от 06.03.2012, при участии от ООО "Дорожник": Цыбановой О.А. (доверенность от 02.03.2012), от администрации: Козловой И.Н. (доверенность от 21.12.2010 N 14), Литвиненко О.В. (доверенность от 18.10.2012), от ООО "Георесурс-Запад": Кацевман И.Б. (доверенность от 26.03.2012), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1076722000541, ИНН 6722020769) (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными решений администрации Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области (Смоленская область, Вяземский район, п. Кайдаково, ОГРН 1056708186325, ИНН 6722018142) (далее по тексту - администрация, ответчик) об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по устройству улично-дорожной сети в д. Южная Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области участника размещения заказа - ООО "Дорожник", подавшего заявку на участие с порядковым номером 2, и признании открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся, содержащихся в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 06.03.2012, протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по устройству улично-дорожной сети в д. Южная Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области от 06.03.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Георесурс-Запад" (г. Смоленск, ОГРН 1116732000747, ИНН 6732009965) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.08.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Дорожник" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что ООО "Дорожник" в соответствии с уведомлением о согласии на участие в открытом аукционе в электронной форме было дано согласие и принято на себя обязательство на выполнение работ в соответствии с указанными строительными нормами, а именно им было принято на себя обязательство об обеспечении выполняемого дорожного покрытия требованиям ГОСТ 50597-93 и СНиП 3.06.03-85. Считает, что обществом в первой части заявки указаны размеры пенетрации планируемого к использованию битума нефтяного дорожного, модуля планируемого к использованию песка, прочности планируемого к использованию щебня, что соответствует требованиям, установленным в техническом задании.

В отзывах на апелляционную жалобу администрация Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области, ООО "Георесурс-Запад", УФАС по Смоленской области, опровергая доводы жалобы, считают, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

УФАС по Смоленской области заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителей. Данное ходатайство рассмотрено судом в порядке ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено с учетом надлежащего уведомления управления о месте и времени судебного заседания.

На основании ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие представителей УФАС по Смоленской области.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 21.12.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации заказов http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0163300017911000006 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по устройству улично-дорожной сети в д. Южная Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области и аукционная документация (муниципальный заказчик - администрация Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области), местом проведения аукциона определена электронная площадка в сети Интернет по адресу: http.//www.rts-tender.ru.

В соответствии с последней редакцией извещения, размещенного на вышеуказанном сайте, а также на электронной площадке ООО "РТС-тендер" по адресу: http.//www.rts-tender.ru, определены даты и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 02.03.2012 в 9-00 (время московское), окончания срока рассмотрения заявок на участие - 06.03.2012, а также дата проведения открытого аукциона - 11.03.2012; начальная максимальная цена контракта определена в сумме 250 122 137 руб.

На участие в открытом аукционе в электронной форме подано три заявки участников размещения заказа.

ООО "Дорожник" 01.03.2012 подана заявка на участие в указанном открытом аукционе в электронной форме путем направления оператору электронной площадки двух электронных документов, содержащих первую и вторую части заявок. Поданной обществом заявке присвоен порядковый номер 2.

В день окончания срока рассмотрения заявок 06.03.2012 на сайте ООО "РТС-тендер" размещен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, согласно которому участником открытого аукциона в электронной форме признан участник размещения заказа с порядковым номером 1. Остальным двум участникам отказано в допуске к участию в открытом аукционе.

В пункте 2 протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 06.03.2012 указано, что участнику размещения заказа, подавшему заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, с порядковым номером 2 отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании п. 1 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пп. 9.4.1 п. 9 Инструкции участникам размещения заказа - непредставление сведений, предусмотренных п. 3 Информационной карты документации об открытом аукционе (отсутствует текстовая часть технического задания с указанием конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным п. 6 (Требования к дорожному покрытию после выполнения работ) в приложении N 1 к Информационной карте), а также на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пп. 9.4.2 п. 9 Инструкции участникам размещения заказа - несоответствие сведениям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме в части представления конкретных показателей, соответствующих требованиям заказчика к применяемым дорожно-строительным материалам, установленным в техническом задании, а именно: п. 3 (пенетрация при 25 С), п. 4 (модуль крупности), п. 5 (прочность щебня) - не указаны диапазоны значений.

На основании пункта 4 указанного протокола открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся согласно ч. 10 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, участником открытого аукциона в электронной форме.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 06.03.2012 контракт должен быть заключен с единственным участником открытого аукциона в электронной форме ООО "Георесурс-Запад" на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с ООО "Георесурс-Запад" и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта.

Полагая, что принятые аукционной комиссией администрации решения об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ участнику размещения заказа - ООО "Дорожник" и о признании открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся, содержащиеся в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 06.03.2012, а также протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 06.03.2012 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Дорожник" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 5 указанного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Частью 1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, или без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 указанного Закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1- 3.2, 4.1- 6 статьи 34 данного Федерального закона.

Пунктом 1 части 3 статьи 46.1 названного Закона предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в частности, требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3 Информационной карты аукционной документации установлены требования к содержанию и составу первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, которыми предусмотрено согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в приложении N 1 к Информационной карте, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предполагаемого для использования товара.

В пункте 6 "Технические задания" приложения N 1 к Информационной карте установлены требования к дорожному покрытию после выполнения работ, согласно которым дорожное покрытие обеспечивает: безопасные условия движения с разрешенной Правилами дорожного движения скоростью и коэффициентом сцепления (согласно ГОСТу 50597-93) не менее 0,3 при его измерении шиной без рисунка протектора и 0,4 - шиной, имеющей рисунок протектора. Измерение коэффициента сцепления осуществляется в соответствии с ГОСТ 30413-96 с учетом температурных поправок в соответствии с п. 4.6.9 ОДН 218.0.006-2002; ровность покрытия, ширина проезжей части, толщина слоя, поперечные уклоны не должны выходить за пределы отклонений, установленных СНиП 3.06.03-85 приложение 2 (п. 2.2.2, п. 2.3, п. 2.5 таблицы параметров, используемых при оценке качества строительно-монтажных работ).

До приемки объекта в эксплуатацию генеральный подрядчик организует проведение контрольных измерений коэффициента сцепления и ровности в соответствии с Правилами диагностики и оценкой состояния автомобильных дорог (ОДН 218.0.006-2002) с последующей передачей полученных результатов в автоматизированный банк дорожных данных заказчика (на бумажном и электронном носителях).

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 41.8 названного Закона заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Подпунктом "а" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов предусмотрено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Таким образом, участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по устройству улично-дорожной сети в д. Южная Кайдаковского сельского поселения Вяземского района Смоленской области, обязан был указать в первой части заявки, в числе прочего, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Статьей 41.9 Закона N 94-ФЗ установлен порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В силу части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из материалов дела, ООО "Дорожник" в первой части заявки выразило согласие на выполнение работ, в том числе приняло на себя обязательство об обеспечении выполняемого покрытия требованиям ГОСТ 50597-93 и СНиП 3.06.03-85.

Вместе с тем, как установлено судом и следует из заявки участника размещения заказа с порядковым номером 2, в ней не были указаны в точном соответствии с требованиями аукционной документации конкретные показатели: коэффициент сцепления при его измерении шиной без рисунка протектора и шиной, имеющей рисунок протектора, а также конкретные значения отклонений ровности покрытия, ширины проезжей части, толщины слоя, поперечных уклонов.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что решение аукционной комиссии об отказе обществу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по указанному основанию соответствует требованиям Закона о размещении заказов и является обоснованным.

Кроме того, в приложении N 1 "Техническое задание" к Информационной карте установлены основные требования к дорожно-строительным материалам по строительству улично-дорожной сети в д. Южная Вяземского района Смоленской области, в числе которых указаны показатели: битум нефтяной дорожный БНД 60/90 по ГОСТу 22245-90, пенетрация при 25°С - в диапазоне от 60 до 90; песок крупный по ГОСТу 8736-93 модуль крупности - в диапазоне от 2,5 до 3,0; щебень фр. 40-70, 20/40 мм по ГОСТу 8267-93 - в диапазоне от др. 800 до др. 1000.

Как установлено судом, следует из заявки ООО "Дорожник" и последним не оспаривается, общество в первой части заявки указало значение пенетрации планируемого к использованию битума нефтяного дорожного БНД 60/90 при 25С в размере 72.

Согласно пункту 1.2.2 ГОСТ 22245-90 по физико-химическим показателям битумы должны соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице 1, а именно: глубина проникания иглы, 0,1 мм: при 25°С для битума марки 60/90 - в диапазоне от 61 до 90.

Из представленных в материалы дела паспортов продукции "Битум нефтяной дорожный вязкий БНД 60/90" усматривается, что фактический показатель глубины проникновения иглы не является величиной постоянной.

С учетом этого суд первой инстанции справедливо посчитал, что заявитель не учел специфику дорожного нефтяного битума и его приемки, которые исключают возможность указания точных показателей пенетрации битумов, планируемых к применению на весь период строительства, поскольку каждая партия битума при измерении показателя пенетрации во всех случаях не даст один и тот же показатель.

Согласно пункту 4 основных требований к дорожно-строительным материалам по строительству улично-дорожной сети в д. Южная Вяземского района Смоленской области, установленных приложением N 1 к Информационной карте, модуль крупности песка должен быть в диапазоне от 2,5 до 3,00.

Как следует из материалов дела, ООО "Дорожник" в первой части заявки указал модуль крупности песка, планируемого к использованию, в размере 2, 65.

При этом согласно пункту 4.3.2 ГОСТ 8736-93 каждую группу песка характеризуют значением модуля крупности, указанным в таблице 1, а именно для группы "крупный песок" значение модуля крупности составляет от 2,5 до 3,0.

Таким образом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, заявитель не учел специфику песка для строительных работ и его приемки, которые исключают возможность указания точных показателей модуля крупности песка, планируемого к применению на весь период строительства, поскольку каждая партия песка при измерении показателя модуля крупности во всех случаях не даст один и тот же показатель.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что предложенные обществом показатель пенетрации, равный 72, и показатель модуля крупности песка, равный 2,65, не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, является правильным.

При таких обстоятельствах аукционная комиссия приняла обоснованное решение об отказе обществу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по указанным основаниям.

В пункте 5 основных требований к дорожно-строительным материалам по строительству улично-дорожной сети в д. Южная Вяземского района Смоленской области, установленных приложением N 1 к Информационной карте, указано, что заказчику необходим щебень фракцией 40-70, 20/40 мм по ГОСТу 8267-93 с крупностью в диапазоне от др. 800 до др. 1000.

В соответствии с п. 4.4.1 ГОСТа 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" прочность щебня и гравия характеризуют маркой по дробимости при сжатии (раздавливании) в цилиндре.

Пункт 4.4.3 названного ГОСТа предусматривает следующие марки щебня и гравия по дробимости: 1000, 800, 600, 400.

При этом требования к каким-либо характеристикам, находящимся в определенном диапазоне и имеющим вариации, в пределах данной марки в техническом задании отсутствуют.

Обществом представлены паспорты на щебень из гравия марки по дробимости 1000.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что предложенная обществом марка щебня по дробимости, соответствующая 1000, в полной мере соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, является обоснованным.

Вместе с тем, с учетом правомерности отказа аукционной комиссии в допуске общества к участию в открытом аукционе в электронной форме по вышеупомянутым основаниям указанное обстоятельство само по себе не привело к принятию аукционной комиссией незаконного решения.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "Дорожник" в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции также правомерно отмечено, что в случае неясности отдельных положений документации об аукционах общество вправе было обратиться к заказчику с запросом о разъяснении положений аукционной документации, но своим правом ООО "Дорожник" не воспользовалось.

Признавая несостоятельным довод ООО "Дорожник" о том, что протоколы аукционной комиссии составлены в ином месте, суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность обществом данного обстоятельства.

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено, что требований к обязательному указанию места составления протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе часть 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов не содержит.

Более того, обществом не аргументировано, каким образом его сомнения относительно места составления протокола рассмотрения заявок повлекли нарушение его прав и законных интересов.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения либо опровергли выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену решения суда.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 августа 2012 года по делу N А62-2127/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.Н. Тимашкова Н.Ю. Байрамова