Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 09АП-30416/12

г. Москва

24 10 2012 г.

Дело N А40-62341/12-115-418

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012

по делу N А40-62341/12-115-418, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эльмер"

(ОГРН 1047796944953 ), 103030, Москва г, Долгоруковская ул, 31, СТР.32

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

(ОГРН 1047707042130 ), 127006, Москва г, Долгоруковская ул, 33, 1

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Савченко СВ. по дов. N б/н от 20.06.2012; Савченко Т.В. по дов. N б/н

от 20.06.2012; Баранов И.А. по дов. N б/н т 13.04.2012

от заинтересованного лица - Бобков А.А. по дов. N 05-35/32223 от 03.09.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эльмер" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 12/РО/02 от 17.01.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 917 092 руб., пени в размере 219 352 руб. и соответствующего им штрафа в размере 150 494 руб., а также доначисления налога на прибыль в размере 219 492 руб. и соответствующих пени в размере 45 209 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Арбитражный суд города Москвы решением от 31.07.2012 требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм права и неполным выяснением фактических обстоятельств дела.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки заявителя инспекцией принято решение N 12/РО/02 от 17.01.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 84-115), в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, а именно за неполную уплату суммы налога на добавленную стоимость за 2009-2010 г.г. в виде штрафа в размере 313 321 руб., при этом заявителю начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 292 240 руб., в бюджет субъекта РФ г. Москвы 787 283 руб., недоимка по НДС в размере 3 456 385 руб.. пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 42 824 руб., пени по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ г. Москвы 114 732 руб., по НДС в размере 476 085 руб., пени по налогу на доходы физических лиц 1 652 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решением N 21-19/020533 от 11.03.2012 (т. 1, л.д. 131-138) оставило решение налогового органа без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В апелляционной жалобе в качестве оснований отмены решения суда первой инстанции, налоговый орган приводит доводы о том, что произведенные обществом рекламные расходы торговой марки "Лапикка", под которой планировалось наладить выпуск продукции, не связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, и не привели к получению выручки от реализации рекламируемой продукции; поручительство Фонда обеспечивало требование, возникающее из операции, не облагаемой НДС, а именно, из операции по предоставлению обществу займа в денежной форме, и, соответственно, сумма НДС по данной услуге нельзя принять к вычету; общество, в нарушение пункта 2 статьи 171 НК РФ, необоснованно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 240 034, 83 руб. по услугам предоставления поручительства, приобретение которых не связано с осуществлением налогооблагаемых НДС операций; обществу необходимо было восстановить НДС по уничтожаемым, товарно-материальным ценностям, так как указанные ТМЦ не используются для облагаемой НДС деятельности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные документы подтверждают правомерность применения налоговых вычетов. Расходы общества отвечают критериям, установленным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

При этом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что оказание обществу услуг по рекламе продукции "Лапикка" на сумму в 914 547 руб., подтверждается актами, подписанными заявителем и ООО "Си эС Адв": N 05/002 от 31.01.2008 (т. 2, л.д. 5) к договору N 20/10-06 от 20.10.2006 (т. 1, л.д. 141-145); N 05/003 от 31.01.2008 (т. 2, л.д. 6) к договору N 20/10-06 от 20.10.2006; N 05/005 от 28.02.2008 к договору-счету N 02/001 от 01.01.2008; N 05/004 от 28.02.2008 к договору-счету N 02/001 от 01.01.2008; N 05/043 от 31.03.2008 к договору-счету N 02/001 от 01.01.2008; N 05/042 от 31.03.2008 к договору-счету N 02/001 от 01.01.2008; N 05/152 от 30.04.2008 к договору-счету N 02/001 от 01.01.2008; N 05/084 от 30.04.2008 к Договору-счету N 02/001 от 01.01.2008.

Из материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, общество заключило с ООО "ВДС" (ИНН 7718532300) - держателем товарного знака и рецептуры продукции "Лапикка" соглашение о намерениях от 14.09.2007 (т. 2, л.д. 13), согласно которому ООО "Эльмер" имело преимущественные права для заключения договора на право пользования исключительными правами на указанные товарный знак и рецептуру производства (на день заключения указанного соглашения о намерениях свидетельство на товарный знак "Лапикка" еще не было выдано ООО "ВДС"). Заявка на товарный знак "Лапикка" была подана 16.11.2006 (уведомление о принятии заявки к рассмотрению - т. 2, л.д. 14), свидетельство на товарный знак "Лапикка" было выдано 27.02.2008 (свидетельство на товарный знак "Лапикка" - т. 2, л.д. 15).

Согласно пояснениям заявителя, в связи с тем, что начало производства для целей реализации пеномоющих средств "Лапикка" было назначено на май 2008 г., отделу маркетинга заявителя было дано задание разработать компанию по продвижению на рынке нового продукта "Лапикка" с целью обеспечения сбыта партий этой продукции, начало сбыта, которой было намечено на май 2008 года, и далее по плану варок продукции.

Как следует из пояснений общества, заявитель имел реальные намерения реализовывать продукцию "Лапикка", в связи с чем разработал стратегию продвижения данной продукции на рынке, направленную на подготовку реализации продукции "Лапикка" потребителям в торговых объектах - начал размещение в СМИ так называемой "тизерной" рекламы данной продукции. Под "тизерной" рекламной понимается рекламный ход, когда реклама привлекает внимание потребителей к товару, продажи которого, как правило, еще не начались, но планируются в будущем, при этом реклама осуществляется путем размещения рекламного сообщения-загадки - "тизера". "Тизер", как правило, не содержит изображения товара или описание его характеристик. Данный рекламный ход направлен на формирование у потребителей привыкания к наименованию товара до начала его продаж, в частности путем пробуждения любопытства. Как показывает практика "тизерная" реклама экономически оправдывает себя, поскольку к началу продаж товара в торговых объектах у потребителей формируется узнаваемость наименования товара, что само по себе стимулирует спрос на товар.

Кроме того, заявитель фактически закупил сырье для производства пробной партии продукции "Лапикка" и произвел пробную партию продукции. Производство продукции "Лапикка" осуществлялось ООО "ЕвроКосМед" на основании договора переработки N 1-п от 01.03.2005 (т. 2, л.д. 16-18) и дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2007 к указанному договору (т. 2, л.д. 19), на основании которых ООО "ЕвроКосМед" приняло на себя обязательство изготовить готовую продукцию из сырья, переданного Заявителем, и передать готовую продукцию "Лапикка" заявителю.

Факт производства продукции "Лапикка" подтверждается, отчетом ООО "ЕвроКосМед" N 1 от 11 октября 2007 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта "Жидкое мыло - Лапикка", и отчетом ООО "ЕвроКосМед" N 2 от 02 февраля 2008 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта "Жидкое мыло " - Лапикка".

Из пояснений общества следует, что заявитель отказался от дальнейшего производства и реализации указанной продукции ввиду объективных причин: выпущенные образцы продукции "Лапикка" не прошли испытаний на микробную стабильность и чистоту при хранении данное обстоятельство было зафиксировано в бухгалтерском документе "Протокол заседания комиссии" от 25 декабря 2009 г. (т. 2, л.д. 22-23), на основании которого были списаны расходы по варкам продукции "Лапикка" в 2010 году).

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно исходил из того, что экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а целевой направленностью на получение дохода в результате хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Экономическая обоснованность произведенных обществом затрат определяется не фактически полученными доходами в конкретном периоде, а направленностью осуществленных расходов на получение доходов.

Из толкования ст. 252 НК РФ следует, что экономическая оправданность понесенных расходов для конкретного налогоплательщика определяется направленностью расходов на получение дохода, а не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, обусловленностью расходов экономической деятельностью налогоплательщика и целесообразностью размера понесенных расходов.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12 октября 2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обоснованно отклонены ссылки налогового органа на Постановление ФАС Уральского округа от 15 апреля 2008 г. N Ф09-2365/08-СЗ, поскольку основанием для доначисления налога на прибыль послужили выводы инспекции о том, что общество необоснованно включило в состав расходов затраты на рекламу.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суды исходили из того, что данная печатная реклама содержит информацию об условиях продажи товаров в розничной сети и адреса магазинов корпорации "Центр", где обществом деятельность не осуществлялась.

Обществом рекламировались условия продажи товара, реализованного им индивидуальным предпринимателям и впоследствии продаваемого через розничную сеть магазинов корпорации "Центр". Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом осуществлялась рекламная деятельность в пользу третьих лиц, кроме того, рекламная деятельность общества, занимающегося оптовой продажей, в отношении товаров, продаваемых в розницу индивидуальным предпринимателям, не связана с производственной деятельностью самого общества. При таких обстоятельствах судом правильно указано, что обществом неправомерно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2004 - 2005 г., затраты на рекламу, что привело к занижению налога на прибыль".

Из чего следует, что в ситуации, которая была предметом рассмотрения арбитражных судов по делу N А50-11945/07, описанной в вышеуказанном Постановлении ФАС Уральского округа, налогоплательщик рекламировал не непосредственно товар, а условия его продажи в торговой сети, в которую он при этом непосредственно не поставлял товар, а также саму торговую сеть - путем указания в рекламных материалах адресов ее магазинов. Тогда как заявитель осуществлял рекламу непосредственно товара, который заявитель произвел и имел намерения производить и реализовывать.

Перечень расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, на сумму которых может быть признано обоснованным, в главе 25 НК РФ не является исчерпывающим: п. 1. ст. 264 НК РФ содержит подп. 49 "другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией". Главное условие признания косвенных расходов обоснованными в целях налогообложения - соответствие требованиям ст. 252 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг). В соответствии с п. 2 ст. 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ. В п. 4.2 принятой заявителем Учетной политики на 2008 год поименованы расходы, которые заявитель признает прямыми, в этот перечень расходы на продвижение на рынке новых видов товаров не входят.

Таким образом, расходы заявителя на рекламу продукции "Лапикка" в сумме 914 547 руб. связаны с производством и реализацией данной продукции и являются экономически оправданными в целях налогообложения прибыли.

С учетом правильно установленных фактических обстоятельств дела, и правильно примененных нормах права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы, произведенные заявителем в 2008 году расходы на рекламу продукции "Лапикка" в сумме 914 547 руб. могут быть в полной мере отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в периоде их совершения. Следовательно, инспекцией необоснованно начислены недоимка по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 59 446 руб., недоимка по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ г. Москвы в размере 160 046 руб., пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 12 234 руб., пени по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта г. Москвы в сумме 32 975 руб.

В ходе налоговой проверки, инспекция пришла к выводу о том, что заявитель включил в состав налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2009 года НДС по счету-фактуре N 768 от 23 сентября 2009 г. (т. 2, л.д. 75) в размере 240 034, 83 руб., выставленному Фондом содействия кредитованию малого бизнеса г. Москвы в связи с получением от Фонда заявителем по договору поручительства N 700/09-09/К/ВТБ от 23 сентября 2009 г. поручительства перед Банком ВТБ 24 (ЗАО), далее по тексту - Банк, предоставившим заявителю кредит по Кредитному соглашению N 721/1798-0000370 от 23.09.2009.

Одним из обязательных условий заключения Кредитного соглашения (а, соответственно, и условием предоставления заявителю Банком кредита) согласно п. 1.6 Кредитного соглашения было заключение заявителем договора поручительства с Фондом на сумму 30 000 000 руб. на срок действия Кредитного соглашения и предоставление документов, подтверждающих оплату вознаграждения за предоставление поручительства Фонда. В соответствии с чем Фонд выставил счет на оплату N 768 от 23 сентября 2009 г. на сумму 1 573 561,64 руб., который заявитель оплатил из собственных средств платежным поручением N 945 от 23 сентября 2009 г. Также с Фондом был подписан Акт о предоставлении поручительства N 768 от 23 сентября 2009 г. (т. 2, л.д. 73) и выставлен счет-фактура N 768 от 23 сентября 2009 г. (сумма НДС - 240 034,83 руб.).

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что поручительство Фонда обеспечивало требование, возникающее из операции, не облагаемой НДС, а именно, из операции по предоставлению Обществу займа в денежной форме, и, соответственно, сумма НДС по данной услуге нельзя принять к вычету; общество, в нарушение пункта 2 статьи 171 НК РФ, необоснованно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 240 034, 83 руб. по услугам предоставления поручительства, приобретение которых не связано с осуществлением налогооблагаемых НДС операций.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа несостоятельными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, банковская операция по выдаче кредита осуществлена Банком, а заявителем совершена операция по привлечению денежных средств в форме кредита, необходимых для осуществления операционной деятельности - закупки сырья и материалов, а также производства и реализации произведенной из них продукции.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. В этой связи вопрос об обоснованности включения заявителем суммы НДС по выставленному Фондом счету-фактуре N 768 от 23.09.2009 в состав налоговых вычетов по НДС надлежит рассматривать с точки зрения того, подлежат ли обложению НДС операции, с целью совершения которых привлекался выданный Банком кредит, а именно - закупка сырья и материалов у поставщиков и реализация произведенной из них продукции.

Цель выдачи Банком кредита и его получения заявителем состояла в пополнении оборотных средств заявителя, необходимых для осуществления операционной деятельности заявителя - закупки сырья и материалов, производства из них продукции и ее последующей реализации. Что означает, что получение кредита явилось для заявителя не более чем составной частью процесса закупки сырья и материалов с целью производства и последующей реализации произведенной из них продукции, то есть осуществления хозяйственных операций, являющихся объектом налогообложения НДС.

Всего Банк предоставил заявителю по кредитному соглашению денежные средства в сумме 55 000 000 руб. пятью траншами, что подтверждается соответствующими платежными поручениями за период с 23.09.2009 г. по 21.12.2010 г.

Полученные Заявителем от Банка денежные средства были израсходованы на закупку сырья и материалов, необходимых для производства продукции (средств по уходу за полостью рта), что подтверждается соответствующими платежными поручениями (т. 2, л.д. 88-150, т. 3, л.д. 1-77), которыми были оплачены сырье и материалы, необходимые для производства продукции

В 3 квартале 2009 года заявитель не совершал операций, не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от НДС). Заявитель также не использует право на освобождение от обложения НДС по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей (подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ) на основании п. 2.4 Положения "об Учетной политике Заявителя для целей налогового учета" на 2009 год (т. 2, л.д.76-79) и Заявления налогоплательщика от 26.12.2008 г., принятого инспекцией 30 декабря 2008 г. (т. 2, л.д. 80).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку реализация готовой продукции, произведенной из закупленного сырья, оплаченного за счет привлеченного кредита, в силу пл. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения НДС, то осуществление налогоплательщиком расходов, связанных с получением кредита, к которым относятся и расходы по приобретению возмездных услуг, поручительства и залога, следует признать направленным на осуществление операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. Следовательно, и сумма налога, уплаченная в составе стоимости услуг по предоставлению залога и поручительства в качестве обеспечения исполнения обязательств общества по кредитным договорам, могла быть предъявлена обществом к вычету по правилам, предусмотренным названной главой.

Тогда как Фонд не является аффилированным лицом по отношению к обществу, заявитель полностью оплатил Фонду вознаграждение за предоставление поручительства из собственных средств.

Таким образом, относительно расходов на оплату поручительства Фонда выполнены все условия, необходимые для принятия заявителем НДС в размере 240 034, 83 руб. к вычету по выставленному Фондом счету-фактуре N 768 от 23.09.2009.

С учетом правильно установленных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией необоснованно начислены недоимка по НДС в размере 240 035 руб., штраф за неполную уплату суммы НДС в размере 48 007 руб. и пени по НДС в размере 46 982 руб.

Доводы инспекции о том, что обществу необходимо было восстановить НДС по уничтожаемым, товарно-материальным ценностям, так как указанные ТМЦ не используются для облагаемой НДС деятельности, отклоняются судом по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, заявителем на основании приказа Генерального директора N 2/ИНВ от 19 ноября 2008 г. (т. 3, л.д. 78) была проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей (ТМЦ), находящихся на складе. Актом от 13 марта 2009 г. (т. 3, л.д. 79-80) по факту инвентаризации Заявителем было принято решение списать ТМЦ на сумму 2 326 084,563 руб. и передать их ООО "Аконит" (ИНН 7743555534) для дальнейшей утилизации. На основании приказа Генерального директора N 1/ИНВ от 28 сентября 2009 г. (т. 3, л.д. 89) Заявителем была проведена инвентаризация ТМЦ, находящихся на складе, по результатам которой по акту от 30 сентября 2009 г. была списаны ТМЦ на сумму 144 449,65 руб. На основании приказа Генерального директора N 12/ИНВ от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 91) заявителем была проведена инвентаризация ТМЦ, находящихся на складе, по результатам которой по акту на списание от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 92) были списаны ТМЦ на сумму руб. 367 346,61 руб.

При расчете недоимки по НДС и налоговых санкций инспекция не восстановила ранее принятый к вычету НДС по каждому счету-фактуре, а начислила НДС с учетной стоимости ТМЦ. То есть, инспекция не сочла необходимым рассчитать сумму НДС к восстановлению на основании документов, имеющихся у заявителя, а применил экономически необоснованный расчетный метод. У заявителя имелись все первичные документы, на основании которых налоговый орган имел возможность произвести расчет.

Все требуемые документы и материалы предоставлялись в налоговый орган во время проведения выездной налоговой проверки. Во время проведения проверки инспекция обратилась только с одним письменным требованием о представлении документов от 29.11.2011 г. N 12/Т/30073, которое также было исполнено (письмо в подтверждение удовлетворения требования налогового органа о предоставлении документов N 12/Т/30073 от 29 ноября 2011 г. т. 3, л.д. 94). В Акте выездной налоговой проверки N 12/А/46 от 07 декабря 2011 г. заинтересованным лицом не отражен факт невыполнения заявителем требований о непредставлении документов.

Налоговым органом не был учтен, тот факт, что часть данной стоимости составляют затраты, НДС по которым поставщиками не предъявлялся к вычету (например, поставщик ООО "ЕвроКосМед", от которого была получена готовая продукция по договору переработки N 1-П от 03 января 2005 г., применял упрощенную систему налогообложения) и НДС по расходам на работы (услуги) данного поставщика соответственно к вычету не брался. Копия Уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 28.11.2004 г. N 277 ООО "ЕвроКосМед" (т.

3, л.д. 93) была представлена 27.12.2011)

Вместе с тем, из акта налоговой проверки заинтересованное лицо истребовало все необходимые ему для проверки документы у ООО "ЕвроКосМед" (ИНН 50090468573) и получен от ООО "ЕвроКосМед" ответ 01 декабря 2011 г.

Заявитель предоставил в налоговый орган все истребованные у него документы (например, письмом о передачи книг покупок и продаж Заявителя N 2/09 от 13 сентября 2011 г. с подтверждением вручения, письмом в подтверждение удовлетворения требования инспекции о предоставлении документов N 12/Т/30073 от 29.11.2009).

Таким образом, инспекция неверно определила суммы НДС, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно пп. 5 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 1 ст. 164 НК РФ., то есть в соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 170 НК РФ НДС подлежит восстановлению в случае изменения назначения использования ТМЦ, а именно их использования для не облагаемой НДС деятельности (операций, указанных в п. 1 ст. 164 НК РФ). Однако, заинтересованное лицо не учло того факта, что списание и уничтожение ТМЦ не изменяет назначение их использования, поскольку после уничтожения ТМЦ вообще не могут быть использованы заявителем в какой либо деятельности.

На все утилизированные согласно актам на списание от 30 сентября 2009 г. (т. 3, л.д. 90) и от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 92) ТМЦ истек срок годности. Законодательство запрещает реализацию продукции с истекшим сроком годности, или изготовление из нее иной продукции (например, согласно п. 5 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" запрещена продажа товара по истечении установленного срока годности,). Ввиду чего их утилизация ТМЦ с истекшим сроком годности явилась для заявителя необходимой и обязательной частью его обычной хозяйственной деятельности.

Законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика при списании товаров по истечении срока годности восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету. В том числе, не является основанием для восстановления сумм налога в бюджет списание (уничтожение) товарно-материальных ценностей в связи с их утратой, порчей, недостачей, браком.

Пункт 3 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению. Однако списание товаров с истекшими сроками годности (реализации) к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ не относится.

То есть, ранее принятый к вычету налогоплательщиком НДС не подлежит восстановлению в случае списания ТМЦ вследствие их утраты, порчи, недостачи, брака, истечения их срока годности.

При исследовании обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности предъявления НДС к вычету по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО "Си эС Адв" (ИНН 7714652413), на рекламу продукции "Лапикка" на общую сумму 164 619,00 руб.: по счету-фактуре N 05/002 от 31.01.2008 г. - сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре N 05/003 от 31.01.2008 -сумма НДС 20 195,85 руб.; по счету-фактуре N 05/005 от 28.02.2008 г. - сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре N05/004 от28.02.2008 г. - сумма НДС 20 195,85 руб.; по счету-фактуре N05/043 от 31.03.2008 г. - сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре N05/042 от 31.03.2008 г. - сумма НДС 20 195.85 руб.; по счету-фактуре N05/152 от 30.04.2008 г. - сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре N05/084 от 30.04.2008 г. (т. 2, л.д. 3) - сумма НДС 20 195, 85 руб.

При этом суд правомерно исходил из того, что заявитель заключил с ООО "ВДС" (ИНН 7718532300) - держателем товарного знака и рецептуры продукции "Лапикка" Соглашение о намерениях от 14 сентября 2007 г. (т. 2, л.д. 13), согласно которому ООО "Эльмер" имело преимущественные права для заключения договора на право пользования исключительными правами на указанные товарный знак и рецептуру производства этой продукции (на день заключения указанного соглашения о намерениях свидетельство на товарный знак "Лапикка" еще не было выдано ООО "ВДС"). Заявка на товарный знак "Лапикка" была подана 16 ноября 2006 г., свидетельство на товарный знак "Лапикка" было выдано 27 февраля 2008 г. (свидетельство на товарный знак "Лапикка" - т. 2, л.д. 15).

В связи с тем, что начало производства для целей реализации пеномоющих средств "Лапикка" было назначено на май 2008 г., отделу маркетинга Заявителя было дано задание разработать компанию по продвижению на рынке нового продукта "Лапикка" с целью обеспечения сбыта партий этой продукции, начало сбыта которой было намечено на май 2008 года, и далее по плану варок продукции.

Согласно пояснениям общества, налогоплательщик имел реальные намерения реализовывать продукцию "Лапикка", в соответствии с чем разработал стратегию продвижения данной продукции на рынке, направленную на подготовку реализации продукции "Лапикка" потребителям в торговых объектах - начал размещение в СМИ так называемой "тизерной" рекламы данной продукции.

Из материалов дела следует, что заявитель фактически закупил сырье для производства пробной партии продукции "Лапикка" и произвел пробную партию продукции. Производство продукции "Лапикка" осуществлялось ООО "ЕвроКосМед" на основании договора переработки N 1-й от 01.03.2005 (т. 2, л.д. 16-18) и дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2007 к указанному договору (т. 2, л.д. 19), на основании которых ООО "ЕвроКосМед" приняло на себя обязательство изготовить готовую продукцию из сырья, переданного заявителем, и передать готовую продукцию "Лапикка" Заявителю.

Факт производства продукции "Лапикка" подтвержден документально.

Реклама продукции "Лапикка" осуществлялась с целью реализации этой продукции, то есть осуществления заявителем деятельности облагаемой НДС.

В 2008 году, в том числе за 1 и 2 квартал 2008 года, заявитель имел налоговую базу по НДС. Заявителем был начислен НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 16 101 542 руб., за 2 квартал 2008 г. в сумме 18 418 479 руб.

Все книги покупок и продаж предоставлялись на проверку налоговому органу, в частности, оригиналы книги продаж и покупок были переданы 19 сентября 2011 г. и находились у инспекции до окончания проверки.

Наличие налоговой базы за 1 и 2 квартал 2008 года подтверждается сданными налоговой декларацией заявителя по НДС за 1 (т. 2, л.д. 30-35) и налоговой декларацией заявителя по НДС 2 квартал 2008 год (т. 2, л.д. 36-39). Ввиду чего доводы инспекции об отсутствии у заявителя налоговой базы по НДС за 1 и 2 квартал 2008 года не соответствует действительности.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем подтвержден факт правомерности применения налоговых вычетов по НДС, инспекцией необоснованно начислены заявителю недоимка по НДС в размере 164 619 руб. и пени по НДС в размере 60 514 руб.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-62341/12-115-418 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова