Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2012 г. N 04АП-3997/12

г. Чита

29 октября 2012 г.

Дело N А58-456/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2012.

Полный текст постановления изготовлен 29.10.2012.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Клочковой Н.В., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петелиной Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества Акционерная фирма "Якутстрой" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2012 года по делу N А58-456/2012 по иску открытого акционерного общества Акционерная фирма "Якутстрой" (ОГРН 1021401046589, ИНН1435008335 г. Якутск, проспект Ленина 17) к муниципальному унитарному предприятию "Агентство по развитию территорий" (ОГРН 1061435000692, ИНН 1435166660 г. Якутск, ул. Дзержинского 51-1) о взыскании 14 965 011 руб. (суд первой инстанции: Николина О.А.),

при участии в судебном заседании:

от истца - Дейнека Е.С., представитель по доверенности от 01.02.2011,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество акционерная фирма "Якутстрой" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Агентство по развитию территорий" о взыскании 14965 011 рублей долга за дополнительные работы по договору строительного подряда от 09.06.2010 N 21/7.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2012 года исковые требования удовлетворены частично, с муниципального унитарного предприятия "Агентство по развитию территорий" в пользу открытого акционерного общества акционерная фирма "Якутстрой" взыскано 6 814 431 руб. долга.

В остальной части иска отказано.

С открытого акционерного общества акционерная фирма "Якутстрой" в пользу муниципального унитарного предприятия "Агентство по развитию территорий" взыскано 64 370 рублей 48 копеек судебных расходов.

С принятым решением в части отказа в удовлетворении исковых требований, не согласен истец, который в апелляционной жалобе указал на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Указывает, что поскольку в настоящем деле заявлены требования о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ, установление обоснованности требования является основным обстоятельством, подлежащим выяснению при судебном разбирательстве, однако, суд посчитал установленным факт выполнения истцом работ на определенную сумму, основываясь исключительно на экспертном заключении, не соответствующем требованиям действующего законодательства, что является основанием для отмены обжалуемого решения. Просит решение суда отменить и удовлетворить иск полностью.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик представителя в судебное заседание не направил, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09 июня 2010 года между ОАО АФ "Якутстрой" (генподрядчик) и МУП "Агентство по жилищно-коммунальным инвестициям г. Якутска" (в настоящее время - МУП "Агентство по развитию территорий", заказчик) заключен договор строительного подряда N 21/7, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами в счет цены, оговоренной в настоящем договоре, работы, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с условиями настоящего договора, проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, а также эксплуатации результата выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.1. договора от 09.06.2010 N 21/7 цена настоящего договора с учетом общей стоимости работ, выполняемых генподрядчиком, в том числе стоимости используемых материалов, всех затрат, расходов и вознаграждения генподрядчика, предусмотренных и не предусмотренных настоящим договором, но связанных с исполнением настоящего договора, вне зависимости от суммы, которая будет указана в акте КС-3, составляет 115 321 816 рублей, в том числе НДС.

Цена настоящего договора является договорной и окончательной и может быть изменена только в порядке и случаях, предусмотренных настоящим договором.

В части исполнения сторонами условий договора в рамках, предусмотренных договором от 09.06.2010 N 21/7, спор отсутствует.

Ответчик в письме от 15.02.2011 N 194/01 сообщил истцу о том, что 27.01.2011 главой администрации г. Якутска принято решение о перепланировке отдельных помещений объекта строительства "Детский сад на 240 мест в квартале 36 г. Якутска", в связи с чем, возникла необходимость выполнить дополнительные работы, в т.ч.:

- на 1 этаже по дополнению туалетных комнат в групповых двумя детскими писсуарами в количестве 8 штук;

- выполнению дверного проема из кухонного помещения в коридор с установкой двери ДГ-21-9 с переносом холодильного оборудования;

- установке душевой кабины в санитарно-бытовом помещении кухни; - замене назначения помещения кладовой уборного инвентаря на гладильную с установкой двери и заделкой существующего проема;

- замене назначения помещения кладовой чистого белья на прачечную с прокладкой канализации и выполнением соответствующего конструктивного решения полов;

- на 2 этаже по дополнению туалетных комнат в групповым двумя детскими писсуарами в количестве 12 штук; на 3 этаже по замене назначения кабинета заведующей на помещение бухгалтерии с частичным демонтажем перегородки и установкой двери ДГ 21-9 с устройством дополнительного подсобного помещения и архива, материал стен - бетонные блоки, t=100 мм; замене назначения медицинского кабинета на кабинет заведующей с устройством дополнительного помещения для делопроизводства с переносом дверного проема, материал стен - ГВЛ (изоляция изовер);

- замене назначения помещения хозяйственной кладовой на столярную мастерскую с переносом дверного проема; замене назначения помещения зала для гимнастических занятий на музыкальный зал с устройством дополнительного дверного проема ДГ 21-13;

- устройству полов в музыкальном зале из ламината с усиленной звукоизоляционной прокладкой;

- замене назначения помещения зала для музыкальных занятий на помещение методического кабинета с заделкой проема в подсобное помещение и устройством дополнительных перегородок для туалетов и кладовой, назначение туалета - детский, выполнить два дополнительных проема 21-9;

- замене назначения помещения прогулочной веранды ясельных групп на помещение театральной студии с устройством возвышения типа "подиум", в помещении театральной студии выполнить полы из линолеума, на "подиуме" - ламинат;

- замене назначения помещения прогулочной веранды на следующие помещения: зал для физ. занятий, кабинет ЛФК, кабинет стоматолога, физилкабинет, кабинет информатики, кабинет иностранного языка, холл, артистическая, сенсорный кабинет, кабинет психолога, кабинет логопеда, кабинет ИЗО, инвентарная, перегородки в зале для физ. занятий выполнить из полублоков, t=100 мм, в остальных помещениях перегородки выполнить из ГКЛ с устройством звукоизоляции, полы в зале для физ. занятий - деревянный брусок, в остальных помещениях - линолеум, дверные проемы выполнить согласно проекта;

- устройству вентиляционных сетей и сетей электроснабжения (будет выдано дополнительной проектной документацией).

При этом ответчик также указал, что оплата за выполнение дополнительных работ

будет произведена по фактически выполненным объемам с приложением ф-2, ф-3, сроки

сдачи объекта остаются неизменными, согласно договору.

04 апреля 2011 года ответчик направил в адрес истца измененный лист ГП (благоустройства территории) и экспликацию малых архитектурных форм, согласованный заведующей детского сада, что подтверждается сопроводительным письмом N 389.

Письмом от 08 ноября 2011 N 01/8-238 истец направил ответчику для подписания акты приема-передачи на выполненные дополнительные работы.

Также по результатам выполненных дополнительных работ 13 декабря 2011 года истцом в адрес ответчика направлены для подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31 августа 2011 года N 3, от 31 августа 2011 года N 2, от 31 мая 2011 года N 1.11, от 31 мая 2011 года N 2.11, от 18 августа 2011 года N 31, от 02 августа 2011 года N 31, от 31 мая 2011 года N 19, от 31 мая 2011 года N 28, от 31 мая 2011 года N 29, от 31 мая 2011 года N 30, от 31 мая 2011 года N 32, а также акты о приемке выполненных работ от 31 августа 2011 года N 3, от 31 августа 2011 года N 2, от 31 мая 2011 года N 1.11, от 31 мая 2011 года N 2.11, от 18 августа 2011 года N 31, от 02 августа 2011 года N 31, от 31 мая 2011 года N 19, от 31 мая 2011 года N 28, от 31 мая 2011 года N 29, от 31 мая 2011 года N 30, от 31 мая 2011 года N 32 на сумму 14965011 рублей, что подтверждается сопроводительным письмом N 01/8-265.

Ответчиком подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31 августа 2011 года N 3, N 2 и акты о приемке выполненных работ от 31 августа 2011 года N 3, N 2 на сумму 1 737 125 рублей. От подписания справок о стоимости выполненных работ и затрат и актов о приемке выполненных работ на сумму 13 227 886 рублей ответчик уклонился.

Истец, указывая, что им выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором строительного подряда от 09.06.2010 N 21/7, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании их стоимости в сумме 14 965 011 рублей.

Суд, частично удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о согласовании ответчиком истцу проведение дополнительных видов и объемов работ, не предусмотренных договором строительного подряда от 09.06.2010 N 21/7 и наличии у заказчика обязанности по оплате этих работ. Однако, с учетом заключения строительно-оценочной экспертизы от 05.07.2012., суд посчитал, что истцом доказан объем и стоимость выполненных дополнительных работ только в сумме 6 814 431 рубль.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных им в пункте 25 Постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В связи с тем, что от лиц, участвующих в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства не поступило, законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить принятые от подрядчика работы в сроки, установленные договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что согласование ответчиком по правилам статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации проведения дополнительных работ, которые имеют для заказчика потребительскую ценность, в отсутствие заключенных сторонами дополнительных соглашений к договору, не освобождает заказчика от оплаты этих дополнительных работ.

Вместе с тем, при определении стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции руководствовался заключением строительно-оценочной экспертизы от 05.07.2012., согласно которой стоимость выполненных дополнительных работ составила 6 814 431 рубль.

На основании части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе заключение эксперта, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 6, 7, 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертное заключение должно содержать в т.ч.: - указание на объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; - содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; - оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

Экспертное заключение, получение которого было обусловлено целью установления фактически выполненных видов, объёмов и стоимости дополнительных работ, не содержит указаний на использование проектной документации, производство инструментальных замеров объемов работ, результатов таких замеров и результатов сопоставления проектно запланированных и фактически выполненных объемов работ, либо объемов выполненных работ по представленным истцом подписанным в одностороннем порядке актам выполненных работ формы КС-2 и проектной документации.

Апелляционный суд отметил, что в локальных сметах, представленных экспертом, имеет место занижение объемов выполненных дополнительных работ.

В частности в локальной смете N А58-456/2012-1-2, составленной по акту КС-2 N 1.11 (л.д. 72-77 т.2) без обоснования соответствующими замерами и анализом: - не учтена позиция по соответствующему акту КС-2 - разборка кладки стен из шлакобетонных камней; - занижены на 12,67м3 объемы работ по кладке стен из легкобетонных камней без облицовки при высоте этажа до 4м; - занижены на 148,76м2 объемы работ по сплошному выравниванию поверхностей; - занижены на 148,76м2 объемы работ по окраске стен; - занижены на 14,2 м2 объемы работ по укладке лаг по плитам перекрытий. По позиции 7 произведена замена работ по устройству покрытий из щитов деревянных реечных на устройство покрытий из брусков, заменен вид материала на более дешевый, объем работ занижен на 14,2 м2.

Более того, экспертом, пункты 27, 28, 29 названной локальной сметы указаны со ссылкой на исключение в связи с предъявлением данных видов работ по основному договору, однако акт КС-2 N 1.11 не содержит таких видов работ. Данное обстоятельство за счет исключения видов работ повлекло уменьшение стоимости дополнительных работ.

В локальной смете N А58-456/2012-1-2, составленной по акту КС-2 N 2.11 (л.д. 78-99 т.2), экспертом, также без обоснования соответствующими замерами и анализом: не учтена стоимость видов работ фундаментных плит Пм-5 (позиция 35 по акту); не учтены работы по пароизоляции и утеплению (позиции 183, 184, 187, 188 по акту); занижен на 17,88 м3 объем работ по позиции 92 локальной сметы раздела 2 "Кладка стен" по сравнению с позицией 181 раздела 2 по акту КС-2.

Пункты 108-111 локальной сметы к акту КС-2 N 2.11 указаны как подлежащие исключению в связи с предъявлением этих работ в актах по основному договору, тогда как, акт КС-2 N 2.11 не содержит таких видов и объемов работ, что повлекло уменьшение стоимости дополнительных работ.

Следует также отметить, что экспертом при проведении расчетов применены расценки по ФЕР-2001 (эталонная база ФСНБ-2001), тогда как при расчете стоимости работ по основному договору, принятых заказчиком, применялись расценки по нормативной базе ТЕР-2001 Республики Саха (Якутия) (НБ ГЭСН-2001), которые выше расценок ФЕР-2001.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что экспертиза проведена с нарушением принципов всесторонности и полноты проводимых исследований и не может быть положена в основу принимаемого по судебному делу решению.

В качестве доказательства обоснованности своих требований истец представил приведенные выше: письмо от 15.02.2011 N 194/01, измененный лист ГП (благоустройства территории) и экспликацию малых архитектурных форм, акты по форме КС-2 и КС-3.

Все работы подрядчиком выполнялись в соответствии с указаниями заказчика, виды и объемы работ, отраженные в представленных актах КС-2 на дополнительные работы соответствуют заданию заказчика, содержащемуся в письме от 15.02.2011 N 194/01. Акты о выполненных работах были вручены заказчику. Выполненные дополнительные работы представляют для заказчика имущественную ценность. Согласно Заключению от 11.10.2011 г., выданному Управлением государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия), объект капитального строительства "Детский сад на 240 мест в квартале 36 г. Якутска", расположенный по адресу: 677000, г. Якутск, квартал 36, ул. Орджоникидзе, общей площадью 3340 кв.м., этажность - з этажа., соответствует требованиям проектной документации.

Доказательства, опровергающие утверждения подрядчика, не представлены (п. 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим у заказчика возникла обязанность оплатить работы.

Доказательств оплаты сумму долга не представлены. При указанных обстоятельствах требование о взыскании долга подлежит удовлетворению в полном объеме.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение подлежит отмене в обжалуемой части с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам, предусмотренным статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2012 года по делу N А58-456/2012 в обжалуемой части отменить.

Иск удовлетворить полностью.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия "Агентство по развитию территорий" в пользу Открытого акционерного общества "Акционерная фирма "Якутстрой" 14 965 011 рублей 11 копеек долга, судебные расходы 99 825 рублей 05 копеек, всего 15 064 836 рублей 16 копеек.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Акционерная фирма "Якутстрой" из федерального бюджета 49 рублей 98 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

Н.В.Клочкова А.В.Макарцев