Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. N 06АП-4812/12

г. Хабаровск

30 октября 2012 г.

Дело N А73-8036/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т. Д., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Белая Гора": Краснов П.А. представитель по доверенности от 01.11.2010;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю: Коротун Л.А. представитель по доверенности от 06.06.2012 N 02-29/7918; Селютина И.А., представитель по доверенности от 03.092012 N02-29/011747;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Белая Гора" на решение от 20.08.2012 по делу N А73-8036/2012Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Серга Д.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Белая Гора" (ИНН 2705093470, ОГРН 1102705000034, адрес: 682449, Хабаровский край, Николаевский район, пос. Многовершинный)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю (адрес: 682460, Хабаровский край, г.Николаевск-на-Амуре, ул.Орлова, 15)

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Хабаровскому краю от 02.05.2012 N 7968 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Белая Гора" (далее - ООО "Белая Гора", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган, Инспекция) от 02.05.2012 N 7968 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 20.08.2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что показатель извлечения в товарную продукцию применяется при первичной переработке минерального сырья, а продукция первичной переработки, получаемая на ЗИФ ЗАО "Многовершинное", не может быть признана полезным ископаемым. Для лигатурного золота как объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых техническим проектом технологические потери не установлены. Расчетный метод определения таких потерь, исходя из показателей извлечения в товарную продукцию, судом во внимание не принят, поскольку показатели извлечения товарного продукта относятся к стадии переработки руды. В связи с чем, суд счел, что инспекция правомерно доначислила налогоплательщику налог на добычу полезных ископаемых за июль 2011 года, произвела начисление пеней и обоснованно применила положения пункта 1 статьи122 НК РФ.

Не согласившись с решением суда, ООО "Белая Гора" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает, что производимая обществом первичная переработка руды с получением золота лигатурного относится к добыче полезных ископаемых. Технологические потери согласованы уполномоченным органом - ЦКР-ТПИ Роснедра, следовательно, общество правомерно применяет налоговую ставку 0 процентов, предусмотренную подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ.

Представитель общества в судебном заседании апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция в представленном отзыве, ее представители в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая, что для согласования технологических потерь недостаточно протокола ЦКР-ТПИ Роснедра от 09.11.2010 N 16/10-стп, которым согласована только схема переработки. Технологические потери, по утверждению представителей налогового органа, должны быть в любом случае согласованы в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 N 921.

Повторно рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 21.12.2011 ООО "Белая Гора" представлена декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за ноябрь 2011 года N 4289737.

По результатам камеральной проверки Инспекцией принято решение от 02.05.2012 N 7968 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 104 760, 2 руб. Кроме того, вышеуказанным решением предложено уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 523 801 руб. и 17 629,08 руб. пени.

Основанием для доначисления налогоплательщику налога на добычу полезных ископаемых послужил вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 342 НК РФ обществом применялась налоговая ставка 0 процентов в части нормативных потерь по налоговой декларации за ноябрь 2011 года без утвержденных в установленном порядке нормативов потерь и без указания нормативов потерь в техническом проекте месторождения Белая гора.

В результате указанных нарушений произошло занижение количества добытого полезного ископаемого облагаемого по общеустановленной ставке и завышение по налоговой ставке 0%.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 07.06.2012 N 13-10/171/10448 апелляционная жалоба ООО "Белая Гора" оставлена без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности оспариваемого решения инспекции на основании следующего.

В соответствии со статьей 334 НК РФ плательщиками налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы: аффинаж драгоценных металлов подразумевает процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Как следует из материалов дела, разведка и добыча золота и серебра на золоторудном месторождении Белая гора в Николаевском районе Хабаровского края производилась ООО "Белая Гора" на основании лицензии на пользование недрами ХАБ 14987 БЭ сроком действия до 15.12.2030.

Белая гора является вновь разрабатываемым месторождением.

Основными условиями пользования участком недр согласно Приложению N 1 к лицензии ХАБ 14987 БЭ, в том числе являются: начало промышленной добычи руды не позднее 15.06.2010, ввод в эксплуатацию горнодобывающего предприятия с производительной мощностью первой очереди не менее 50 тыс. тонн руды в год в срок не позднее 15.12.2011.

Технический проект первой очереди освоения месторождения "Белая Гора" производительностью не менее 50 тыс. тонн руды в год согласован ЦКР-ТПИ Роснедра 28.09.2010 протоколом N 07/10-стп.

Первичная переработка руд месторождения Белая Гора указанным проектом первой очереди не предусмотрена, руда должна быть складирована для последующей переработки на золотоизвлекательной фабрике при реализации второй очереди освоения месторождения.

В порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 N 921, обществу согласованы только эксплуатационные потери, что не оспаривается участвующими в деле лицами.

Таким образом, в 2010 - 2011 годах ООО "Белая Гора" собственных мощностей и оборудования по доведению добытой руды до государственного стандарта качества не имело.

Вместе с тем, для целей переработки добытой руды и получения готового продукта (полезного ископаемого) - золота лигатурного, ООО "Белая Гора" было принято решение о переработке своей руды на ЗАО "Многовершинное".

В связи с чем, обществом разработаны технологический регламент и проектная документация.

Протоколом ЦКР-ТПИ от 02.11.2010 N 16/10-стп в составе проектной документации была согласована технологическая схема первичной переработки руд месторождения Белая Гора в части совместной переработки руды совместно с рудой месторождения Многовершинное.

В связи с чем, переработка золотосодержащей руды и выпуск готовой продукции (золото лигатурное в слитках) осуществлялись обществом на ЗИФ ЗАО "Многовершинное" по договору подряда N БГ-МНВ19-10/2010 от 19.10.2010.

По условиям договора подряда ЗАО "Многовершинное" (подрядчик) принимает на себя обязательство по заданию ООО "Белая Гора" (заказчик) выполнять работы, связанные с переработкой руды, добываемой заказчиком на месторождении Белая Гора, а заказчик обязуется принимать и оплачивать их результат (пункт 1.1 договора).

Под переработкой руды по настоящему договору понимается процесс извлечения из руды золота и серебра в сплав (готовая продукция), соответствующий требованиям стандарта подрядчика на момент заключения настоящего договора - золото лигатурное в слитках по ТУ 117-2-7-75 (пункт 1.2 договора).

При этом заказчик обеспечивает доставку руды к месту выполнения работ, а также организует за свой счет вывоз готовой продукции с места выполнения работ (пункт 1.4), право собственности на руду и готовую продукцию принадлежит заказчику, а отходы, образующиеся в процессе выполнения работ, в том числе обеззолоченные хвосты, размещаются в хвостохранилище подрядчика и являются его собственностью (пункт 1.5).

Несмотря на то, что переработка руды по настоящему договору осуществлялась подрядчиком - ЗАО "Многовершинное", ООО "Белая Гора" при заполнении декларации по НДПИ за июль 2011 фактически учитывало нормативные (технологические) потери, установленные для ЗАО "Многовершинное" (золото - 10%, серебро - 90%).

Пунктом 1 статьи 338 НК РФ предусмотрено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Согласно пункту 3 статьи 338 НК РФ количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Пунктом 2 статьи 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

В силу пункта 3 статьи 339 НК РФ если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Судом первой инстанции установлено, что в спорный период добытым полезным ископаемым у налогоплательщика ООО "Белая Гора" являлось золото лигатурное (концентрат, содержащий золото, серебро, примеси), соответствующее техническим условиям ТУ 117-2-7-75.

При проведении камеральной налоговой проверки инспекцией было установлено, что налогоплательщиком ООО "Белая Гора" на основании статьи 339 НК РФ применялся прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Оспаривая решение инспекции, общество ссылается на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ и предлагает при определении нормативов потерь (технологических) руководствоваться протоколом заседания ЦКР-ТПИ Роснедр от 02.11.2010 N 16/10-стп, которым фактически такие потери согласованы комиссией Роснедр.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Порядок подготовки, согласования и утверждения технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых и иной проектной документации на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр, по видам полезных ископаемых и видам пользования недрами установлен Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2010 N 118 (далее - Положение N118).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что обществу уполномоченным органом - ЦКР-ТПИ Роснедра согласована проектная документация "Технический проект первой очереди освоения месторождения "Белая гора" производительностью не менее 50 тыс. тонн в год в соответствии с требованиями лицензии на право пользования недрами ХАБ 14987 БЭ" (в 5 томах).

Технический проект утвержден в установленном законом порядке, что подтверждается протоколом от 21.10.2010 N ВБ-18/608-пр. При этом установлено отсутствие в техническом проекте указания на наличие технологических потерь при переработке минерального сырья.

Доводы общества о том, что в согласованный и утвержденный технический проект были внесены изменения в части установления технологических потерь протоколом от 02.11.2010 N 16/10-сти, в ходе судебного разбирательства не нашли своего подтверждения.

Как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, техническим проектом первой очереди извлечение золотосодержащего концентрата из руды не предусматривалось.

Выданная ООО "Белая Гора" лицензия на пользование недрами ХАБ 14987 БЭ разрешает переработку на ЗИФ ООО "Белая гора", следовательно, и нормативы технологических потерь, как утверждает инспекция, должны быть установлены для конкретного месторождения (Белая гора) с учетом принятой схемы и технологии разработки месторождения.

При этом в нарушение лицензионного соглашения добыча и переработка руды начата с ноября 2010 года без ввода в эксплуатацию горнодобывающего предприятия - ЗИФ ООО "Белая гора".

Протоколом от 02.11.2010 N 16/10-сти ЦКР-ТПИ по заявлению общества о согласовании технологической схемы переработки руды месторождения Белая гора на ЗИФ ЗАО "Многовершинное" согласована такая схема для совместной переработки руд с 2-х месторождений, отрабатываемых двумя разными юридическими лицами по двум разным лицензиям.

До этого, протоколом ЦКР-ТПИ Роснедр от 01.11.2011 N 55/11-стп ООО "Белая гора" согласована проектная документация "Технический проект второй очереди освоения месторождения "Белая гора" на срок действия проекта до 31.12.2020, в соответствии с которым переработка руд месторождения Белая Гора предполагается на золотоизвлекательной фабрике (ЗИФ) Белая Гора.

Федеральному агентству по недропользованию рекомендовано утвердить в составе согласованной настоящим протоколом проектной документации нормативы потерь золотосодержащей руды при ее добыче на месторождении Белая Гора по выемочным единицам на срок до 01.01.2019 (эксплуатационные потери) (пункт 2 протокола). ООО "Белая гора" рекомендовано до 01.01.2014 разработать и представить на рассмотрение в установленном порядке в Роснедра технологический регламент первичной переработки золотосодержащих руд месторождения Белая гора, в котором рассмотреть возможность снижения потерь в хвостах обогащения (пункт 3 протокола).

Следовательно, протокол от 02.11.2010 N 16/10-сти, которым утверждена только схема для совместной переработки руд с 2-х месторождений, не следует рассматривать как внесение изменений в технический проект. Степень извлечения золота и серебра, указанная в пункте 2.2 протокола от 02.11.2010 не свидетельствует об утверждении технологических потерь. Проектная документация том VIII книга I "Переработка минерального сырья", том VIII книга III "Переработка минерального сырья. Экономическая оценка эффективности инвестиций", разработанная ООО "Забайкалзолотопроект", также содержит лишь показатели степени товарного извлечения золота - 87,29% и серебра - 12,36%.

Кроме того, Федеральное агентство по недропользованию в письме от 17.05.2012 N ВБ-04-28/4881 подтвердило, что технологические потери протоколом ЦКР-ТПИ Роснедр от 02.11.2010 N 16/10-стп обществу не согласовывались.

При таких обстоятельствах, при отсутствии утвержденных на 2011 год нормативов потерь налогоплательщик не доказал, что техническим проектом установлены были нормативы потерь, и, следовательно, не доказал право при исчислении НДПИ по вновь разрабатываемому месторождению применять нормативы потерь.

Таким образом, общество перерабатывало руду месторождения Белая гора без согласованных и утвержденных нормативов потерь, следовательно, потери, понесенные при данной операции в соответствии с пунктом 4 Постановления N 921 будут относиться к сверхнормативным.

С учетом изложенного, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о завышении количества полезных ископаемых, налогообложение которых производится по ставке 0 процентов и правомерно доначислил сумму налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в размере на 523 801 руб.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.08.2012 по делу N А73-8036/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Белая Гора" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 699 от 05.09.2012 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская