Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2012 г. N 09АП-31429/12

г. Москва

01 11 2012 г.

Дело N А40-69232/12-99-400

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.11.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Г.Н. Поповой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Торговый Дом "Молоптторг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2012 по делу N А40-69232/12-99-400, принятое судьей Карповой Г.А. по заявлению ООО "Торговый Дом "Молоптторг" (ОГРН 1107746866040, 111401, г.Москва, ул. Новогиреевская, д. 14, стр. 3) к ИФНС России N 20 по г. Москве, УФНС России по г.Москве о признании недействительными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Юодка А.И. по дов. N б/н от 26.06.2012, Маладзе А.А. по дов. от 24.10.12;

от заинтересованных лиц - ИФНС России N 20 по г. Москве - Балашов А.Г. по дов. N 06-07/1444 от 20.08.2012, Байкова Е.Н. по дов. N 05-07/1974 от 10.01.2012, УФНС России по г. Москве - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2012 отказано в удовлетворении заявления ООО "Торговый Дом "Молоптторг" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решений ИФНС России N 20 по г. Москве (далее - инспекция) от 13.02.2012 N 5246 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 454 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 г. в сумме 1 024 447 руб., решения УФНС России по г. Москве (далее - управление) от 26.04.2012 N 21-19/037271.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель управления в судебное заседание, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, не явился.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие представителя управления.

Выслушав стороны, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 г., по результатам которой принято решение от 13.02.2012 N 5246 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 172 504, 60 руб., начислены пени в сумме 128 993, 85 руб., а также предложено уплатить недоимку в сумме 3 328 568 руб. Одновременно инспекцией вынесено решение от 13.02.2012 N 454 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 024 447 руб.

Общество обжаловало решения инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 13.01.2012 N 21-19/001590 решения инспекции оставлены без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения, в связи с чем заявитель обратился в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении в заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации НДС исчислен и уплачен по налоговой ставке 18 % в соответствии кодами по ТН ВЭД, а при реализации товаров обществом применена налоговая ставка 10 % на основании сертификатов соответствия и кодов видов продовольственных товаров.

Данные доводы заявителя судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из материалов дела, общество импортирует сырный продукт рассольный с массой жира в сухом веществе 55% французская слабосоленая брынза "Парижская буренка". При помещении брынзы под таможенный режим общество исчисляет и уплачивает НДС по ставке 18%, так как данная продукция, согласно коду ТН ВЭД, указанному в декларации на товар продовольственного назначения, ввозимый на территорию РФ подлежит налогообложению по ставке 18%.

Заявителем при ввозе на территорию РФ заявлен код ТН ВЭД 1901 90 990 0, что соответствует товарной группе ТН ВЭД - готовые продукты из зерна злаков, муки, крахмала или молока; мучные кондитерские изделия, товарной позиции - экстракт солодовый; готовые пищевые продукты из муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас. % какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные; готовые пищевые продукты из сырья товарных позиций 0401 - 0404, не содержащие или содержащие менее 5 мас. % какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные, товарной субпозиции - экстракт солодовый, пищевые продукты из муки, крупы, крахмала, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас. % какао, в другом месте не поименованные, товарной подсубпозиции - готовые пищевые продукты из муки тонкого и грубого помола, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас. % какао, из сырья т. п. 0401-0404 не содержащие или содержащие 5 мас. % какао.

Таким образом, заявитель согласно коду ТН ВЭД, заявленному в декларации на товар, а также коду в заявлении на сертификацию продукции ввез на территорию РФ для дальнейшей реализации готовые пищевые продукты из муки тонкого и грубого помола, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас. % какао, из сырья т. п. 0401-0404 не содержащие или содержащие 5 мас. % какао.

Согласно постановлению Правительства РФ от 31.12.2004 N 908, которым утверждены перечни кодов видов продовольственных товаров подлежащие налогообложению НДС по ставке 10 % продукция, классифицированная данным кодом ТН ВЭД, при условии, что она не является детским питанием, не поименована.

В этой связи следует отметить, что кодам классификатора ОКП экстракты солодовые, ячменно - солодовые соответствует код ОКП - 918433.

Согласно указанному постановлению Правительства продукция, классифицированная данным кодом ОКП 918433, не поименована.

Таким образом, при дальнейшей реализации на территории РФ данной продукции общество должно применять в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость ставку 18%.

Однако, согласно заявленному коду ОКП в заявлении на сертификацию продукции заявитель применял в спорный период различные коды ОКП, такие как 922550 ( продукты сырные), 922600 (продукты и консервы молокосодержащие) и другие.

Согласно указанному постановлению Правительства РФ при реализации на территории РФ данной продукции, классифицированной данными кодами ОКП, подлежит применению ставка НДС 10%.

На этом основании при реализации на территории РФ указанной продукции заявитель применял ставку НДС 10%.

Из этого следует, что экстракты солодовые, ячменно-солодовые и продукты сырные и продукты и консервы молокосодержащие являются разными группами товаров, каждой из которой соответствует свой код ТН ВЭД и свой код ОКП.

Таким образом, один и тот же товар не может одновременно соответствовать коду ОКП одной группы товаров и коду ТН ВЭД другой группы товаров.

В апелляционной жалобе общество приводит довод о том, что письмо ФНС России от 01.02.2011 N КЕ-4-3/1420@ РФ от 31.12.2004 N 908 не является актом законодательства о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщиков, так как произвольно устанавливает порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость.

Указанный довод общества судом отклоняется.

При реализации некоторых видов продовольственных товаров согласно п.2 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 %.

При этом в соответствии с последним абзацем указанного пункта НК РФ коды видов перечисленной продукции определяются Правительством РФ в соответствии с ОКП и ТН ВЭД.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 утверждены следующие перечни кодов видов продовольственных товаров:

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при реализации (перечень N 1).

В примечании к перечню N 1 указано, что принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в данном перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОК 005-93 (ОКП), приведенных в этом перечне, кодам ОКП, указанным в национальном стандарте, отраслевом стандарте и техническом условии.

Таким образом, в указанном примечании к перечню N 1 приведен порядок определения кодов в соответствии с ОКП по продовольственным товарам отечественного производства.

Указанный порядок подтверждения кодов ОКП распространяется на порядок подтверждения кода ОКП на реализуемые налогоплательщиком продовольственные товары, коду ОКП, приведенному в перечне N 1 на основании документа, удостоверяющего соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов (декларацию соответствия) или документа, удостоверяющего соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров (сертификата соответствия), принятого в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", в том случае, если код ОКП в указанном документе соответствует коду ОКП в национальном стандарте, отраслевом стандарте и техническом условии;

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности РФ, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации (перечень N 2).

В примечании к перечню N 2 указано, что для целей данного перечня следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД, так и наименованием товара.

Таким образом, в примечании к перечню N 2 приведен порядок определения кодов в соответствии с ТН ВЭД по ввозимым на территорию Российской Федерации товарам.

При этом в постановлении Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 отсутствуют правила применения кода ОКП в случае, если ввозимый на территорию Российской Федерации импортный товар реализуется на территории Российской Федерации, указывающие на необходимость для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость определять соответствие кода ТН ВЭД России коду ОКП.

В этой связи применение кода ТН ВЭД производится не только при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, но и при реализации этой ввезенной импортной продукции на территории Российской Федерации, то есть без определения соответствия кода ТН ВЭД коду ОКП.

Согласно указанному письму данный подход при определении размера ставки налога на добавленную стоимость, применяемой при реализации на территории Российской Федерации продовольственных товаров импортного производства подлежит применению с 01.04.2011.

Таким образом, согласно позиции, изложенной в указанном письме ФНС России с 01.04.2011, при реализации на территории РФ импортированных продовольственных товаров необходимо определять ставку НДС, руководствуясь кодами ТН ВЭД.

Следовательно, ставки НДС при ввозе на территорию РФ и дальнейшей реализации на территории РФ должны совпадать.

Учитывая то, что заявителем представлена декларация по НДС за 2 квартал 2011 г., то соответственно определение размеров ставок при реализации на территории РФ продовольственных товаров импортного производства должно осуществляться обществом согласно разъяснениям, содержащимся в указанном письме.

Таким образом, письмом от 01.02.2011 N КЕ-4-3/1420@, "О размере ставки налога на добавленную стоимость, применяемой при реализации на территории Российской Федерации продовольственных товаров", согласованным с Министерством финансов Российской Федерации, ФНС России исключила возможность реальности осуществления подобных схем варьирования правом, в том числе, в виде уменьшения размеров таможенных пошлин, а в дальнейшем при реализации на территории РФ возмещения сумм уплаченного на таможне НДС, путем применения льготных ставок по НДС при дальнейшей реализации посредством указания на необходимость единообразия подходов при применении ставки НДС на импортный товар, ввозимый на территорию РФ и уплаченный на таможне и применении ставки НДС при дальнейшей реализации такого товара на территории РФ.

В целях применения п. 2 ст. 164 НК РФ постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 утвержден перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного Союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ввозе на территорию РФ.

Согласно примечанию к данному перечню при определении ставки НДС в отношении товара, ввозимого на территорию РФ, необходимо руководствоваться как кодом ТН ВЭД России, так и наименованием товара.

Таким образом, в случае, если оба эти условия будут выполняться, в отношении такого товара может применяться ставка НДС в размере 10 %.

Учитывая то, что описание указанных товаров брынза слабосоленая отсутствует в списке товаров перечня, облагаемых по ставке НДС 10% и не соответствует наименованию "продукты детского питания", как следует из п. 3 ст. 164 НК РФ налогообложение продовольственных товаров, не включенных в перечень, производится по налоговой ставке 18%.

Таким образом, ввозимый заявителем на территорию РФ сырный продукт рассольный с массой жира в сухом веществе 55% французская слабосоленая брынза "Парижская буренка" соответствует коду ТН ВЭД (1901 90 990 0) и не является продуктами детского питания, соответственно подлежит налогообложению по налогу на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Довод общества о том, что судом первой инстанции не учтены обстоятельства, касающиеся правовой природы сертификата соответствия и процедуры его получения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Учитывая то, что единственным документом, подтверждающим размер ставки НДС при реализации на территории РФ продовольственных товаров зарубежного производства является сертификат соответствия, согласно содержащейся информации, в котором код ТН ВЭД и код ОКП относятся к различным наименованиям товара. Сертификаты соответствия выдают органы по сертификации, аккредитованные Госстандартом России.

Как установлено материалами дела, заявителем в инспекцию представлен сертификат соответствия N C-FR.AIO85.B.00294 N ТР 0400300, выданный Автономной некоммерческой организацией по сертификации продукции товаров и услуг "ЭКСИМТЕСТ", сроком действия с 18.05.2009 по 30.01.2012.

Указанный сертификат соответствия подписан от имени руководителя органа по сертификации Кузьминой А.В.

Согласно протоколу допроса руководителя органа по сертификации Кузьминой А.В., информацию, указанную в сертификате эксперт изменять не имеет права в соответствии с правилами сертификации. Таким образом, в случае выдачи сертификата соответствия коды ОКП автоматически переносятся в сертификат из заявки. Сертифицирующий орган проверяет продукцию на соответствие техническим регламентам, требованиям по безопасности, а не на соответствие кодам ТН ВЭД или ОКП.

Таким образом, сертификат соответствия - это документ, подтверждающий органом сертификации соответствие данной продукции требованиям к качеству и стандартам, установленным на территории Российской Федерации.

Продукты питания входят в список товаров подлежащих обязательной сертификации.

Из этого следует, что без получения сертификата соответствия заявитель не имел законных оснований не только реализовывать данную продукцию на территории РФ, но и ввести на таможенную территорию РФ.

Представленные заявителем сертификаты не могут быть рассмотрены как документы, подтверждающие правильное определение кода ОКП и соответственно служить подтверждением льготной ставки по НДС (10 %), поскольку сертификат является документом смысловой нагрузкой которого является лишь подтверждение качества и соответствия требованиям нормативных актов продукции подлежащей сертификации, а не проверке правильности указания кода ОКП и тем более не его подтверждения.

На основании изложенного заявитель не имел права применить ставку 10 % при реализации на территории РФ указанной продукции.

Судом первой инстанции обстоятельства по делу установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нормы процессуального права судом не нарушены. Решение суда законно и обоснованно. Оснований к его отмене нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2012 по делу N А40-69232/12-99-400 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Г.Н. Попова Е.А. Солопова