Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2012 г. N 18АП-10003/12

г. Челябинск

31 октября 2012 г.

Дело N А76-8002/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08 августа 2012 года по делу N А76-8002/2012 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" - Шарафутдинова Л.Р. (доверенность от 05.07.2012 N 274/2012), Стариков И.Ю. (доверенность от 01.06.2012 N 180/2012),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Конькова О.В. (доверенность от 01.02.2012 N 35).

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" (далее - заявитель, ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", поставщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (т. 1, л.д. 3 - 11) о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган):

- решения от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11;

- предписания от 09.02.2012 N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11;

- предписания от 09.02.2012 N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11.

Протокольным определением от 06.07.2012 по настоящему делу (т. 5, л.д. 11, 12) Арбитражный суд Челябинской области в порядке процессуального правопреемства (ч. 1 ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) произвел замену общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск", обществом с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" (далее - заявитель, ООО "НОВАТЭК - Челябинск").

Факт процессуального правопреемства общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" подтвержден представленными заявителем при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, документами (т. 5, л.д. 2 - 9).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.08.2012 по делу N А76-8002/2012 (т. 5, л.д. 45 - 58) в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" отказано.

ООО "НОВАТЭК - Челябинск", не согласившись с принятым арбитражным судом первой инстанции решением, обжаловало указанный судебный акт в апелляционном порядке. По мнению заявителя, обжалуемое в апелляционном порядке решение арбитражного суда первой инстанции, принято с нарушением норм материального права.

В частности, ООО "НОВАТЭК - Челябинск" в апелляционной жалобе указывает на следующее:

- вывод арбитражного суда первой инстанции о незаконности условий договора в части невыборки установленного объема газа, противоречит условиям п. 1 ст. 421, п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. п. 12, 13, 41 Правил поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, - при этом ни гражданским законодательством Российской Федерации, ни Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) не предусмотрен запрет на установление в договоре поставки газа ответственности за нарушение сторонами условий о количестве поставляемого и отбираемого газа. Данное в свою очередь следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 N 15747/08 (далее - постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 15747/08);

- вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что условие о неустойке противоречит Порядку расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 816 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816), является необоснованным. Договорные отношения заявителя и потребителей газа допускают зачет излишне уплаченных сумм в счет платежа на следующий расчетный период (календарный месяц); неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательств, всегда выражена в обязании стороны договора выплатить денежные средства в определенном договором размере, однако, это возможно исключительно при нарушении стороной обязательств. Кроме того, все договоры поставки газа, заключенные поставщиком на 2011 год содержали условие, дословно повторяющее последнее предложение пункта 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816), согласно которому, в случае, если объем фактически потребленного природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц. Таким образом, внесенные постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816 изменения в порядок расчетов за природный газ не меняют правовую природу неустойки за неисполнение обязательств по выборке согласованного месячного объема газа, поскольку данное постановление Правительства Российской Федерации регулирует порядок перечисления платы за поставленный газ, а не вопросы ответственности сторон, в связи с чем, зачет платежей за поставленный газ не препятствует поставщику применять условие об ответственности (неустойке) за невыборку газа, путем выставления отдельных расчетов, - что также соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 N 10313/09 (далее - постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 10313/09);

- суд первой инстанции не принял во внимание постановление Правительства Российской Федерации от 26.03.2012 N 234, которым Правила поставки газа были дополнены пунктом 16, предусмотревшим, что при невыборке газа покупателями, потребляющими до 10000 тыс. куб. метров газа в год, в соответствии с заключенными договорами поставки объем невыбранного газа не оплачивается и санкции за невыборку газа не предусматриваются, - что свидетельствует о том, что установление неустойки за невыборку газа недопустимо, лишь к потребителям с газопотреблением до 10000 тыс. куб. метров газа в год;

- арбитражный суд первой инстанции не принял во внимание разъяснение, данное Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.02.2010 N АП/2840, относительно того, что неустойка за потребление объемов газа менее договорного месячного объема, установленная в договоре поставки газа, является способом обеспечения исполнения обязательств по выполнению сторонами условий договора; установленная без каких-либо разногласий сторонами в договоре мера ответственности в виде неустойки за нарушение исполнения обязательств не противоречит законодательству Российской Федерации, поскольку является способом исполнения обязательств;

- вывод суда первой инстанции о том, что потребителю практически невозможно прогнозировать объем использования газа и каждый факт невыборки газа влечет финансовые потери для покупателя, является ошибочным, так как поставщик газа не требует от потребителя точного прогнозирования потребляемого объема газа, поскольку условия договора позволяют потребителю корректировать объемы поставляемого газа. "Договоры на поставку газа в период с ноября 2009 года по настоящее время заключались в двух типовых формах: в новой форме договора на поставку газа, пункт 2.8 предусматривает: Изменение месячных объемов газа, поставляемого по настоящему Договору в течение срока действия договора производится по соглашению Сторон на основании заявки Покупателя, направляемой Поставщику в срок до 15 (пятнадцатого) числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа, при выполнении всех нижеперечисленных условий: наличие свободных ресурсов газа у Поставщика; наличие технических возможностей газотранспортной и газораспределительной систем. Заявка, поступившая после 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, к рассмотрению Поставщиком не применяется. В старой форме договора на поставку газа, пункт 2.8 предусматривает: Изменение суточного договорного объема поставки газа на будущий период в любом периоде любого года и, соответственно, договорного месячного объема, годового объема газа в течение срока действия договора производится по соглашению Сторон";

- судом первой инстанции не дана оценка доводу о необоснованности исчисления заявителем дохода, исходя из действий ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", полученного после 26.11.2009, тогда как, доход должен исчисляться с 27.11.2009, исходя из условий п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816 "О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ" (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816);

- суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы заявителя о том, что п. 3 оспариваемого решения антимонопольного органа в любом случае является незаконным. Так, в данном пункте заинтересованным лицом указано на то, что нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, является взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, то есть, фактически обращение поставщика в арбитражный суд признано заинтересованным лицом злоупотреблением доминирующим положением, - что противоречит ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ;

- предписание от 09.02.2012 N 3 подлежало признанию недействительным при любых условиях, так как данным предписанием на заявителя возложена обязанность по перечислению в бюджет дохода, полученного в результате нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку в данную сумму включены не только суммы неустойки, оплаченные потребителями в добровольном порядке, но и суммы неустойки, взысканные на основании вступивших в законную силу решений Арбитражного суда Челябинской области;

- предписанием от 09.02.2012 N 4 на поставщика возложена обязанность по прекращению нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ путем внесения изменений в действующие договоры поставки газа путем исключения условий о неустойке за невыборку газа, с 26.11.2009, - что противоречит пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на то, что правовая позицию, изложенная в постановлениях Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 15747/08, от 15.06.2010 N 325/10, на которую ссылается заявитель, утратила свое значение в связи с регламентацией на законодательном уровне порядка расчета стоимости потребленного газа в случае его невыборки; действующее законодательство не предусматривает возможность установления сторонами договора на поставку газа по взаимному согласованию дополнительной ответственности за потребление газа в неустановленном количестве в виде штрафных коэффициентов, что следует из буквального толкования п. 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ; если потребителем в соответствующем месяце произведена оплата за весь плановый объем газа, но фактически газ потреблен в меньшем объеме, излишне уплаченная сумма подлежит перерасчету и должна засчитываться в счет платежа за следующий месяц; введенные договором штрафные санкции и коэффициенты за невыборку газа фактически увеличивают стоимость природного газа, что является нарушением порядка ценообразования; изменения, внесенные в п. 16 Правил поставки газа постановлением Правительства Российской Федерации от 26.03.2012 N 234, не свидетельствуют об изменении принципов ценообразования, поскольку условия договора о неустойке за невыборку газа не соответствует понятию неустойки, предусмотренному п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заинтересованное лицо также ссылается на то, что предписание от 28.02.2012 N 4 вынесено на законных основаниях, исходя из условий п. 1 ст. 422, п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 29 Правил поставки газа, - в связи с чем, отсутствие ходатайств покупателей газа о внесении соответствующих изменений в условия уже заключенных и действующих договоров не имеет правового значения, поскольку исключение условия о применении штрафных санкций за невыборку газа из части договоров на основании поступивших ходатайств, привело бы к созданию дискриминационных условий покупателями природного газа, которые с такими ходатайствами не обращались.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.10.2012 объявлен перерыв до 24.10.2012.

Рассмотрение апелляционной жалобы продолжен в судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.10.2012 после объявленного перерыва.

Заявителем представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых ООО "НОВАТЭК - Челябинск" ссылается на нарушение антимонопольным органом п. 3 ч. 4, ч. 5 ст. 45, п. 1 ч. 1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, - учитывая отсутствие факта исследования заинтересованным лицом договоров, в которые заявителем, якобы, были включены спорные условия, и соответственно, отсутствие документально подтвержденного вмененному заявителю нарушения. Также в указанных письменных пояснениях ООО "НОВАТЭК - Челябинск" сослалось на то, что в сумму 24 710 826 руб. 53 коп., предписанную перечислению в федеральный бюджет, как доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, также включены суммы, взысканные с потребителей на основании вступивших в законную силу судебных актов, - что является недопустимым исходя из условий ч. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В письменных пояснениях ООО "НОВАТЭК - Челябинск" указывает на то, что, по мнению заявителя, обжалуемый судебный акт не отвечает требованиям ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что арбитражный суд первой инстанции установил и обосновал незаконность включения в текст договора поставки газа условия о неустойке за невыборку газа, без исследования в судебном заседании договоров поставки газа, следовательно, имеет место быть недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (п. 2 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

УФАС России по Челябинской области представлено дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо указало следующее:

- из буквального толкования вопроса, изложенного в п. 1 определения о назначении к рассмотрению дела N 42А-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.10.2011 (исх. от 24.10.2011 N 10829/04), УФАС России по Челябинской области запрашивало у ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" информацию о сумме дохода, которая была сформирована исключительно за счет платежей за невыборку газа, произведенных потребителями в добровольном порядке, то есть, в данную сумму не вошла сумма, взысканная с потребителей в судебном порядке;

- вопросы о суммах неустойки, взысканных с потребителей в судебном порядке и оплаченных (неоплаченных) ими, в данном определении были выделены отдельно (пункты 2 и 3);

- УФАС России по Челябинской области в данном определении изменило формулировку соответствующего вопроса, уточнив, что заявителем должна быть представлена информация не только о суммах, взысканных в судебном порядке, но и о суммах, оплаченных потребителями в добровольном порядке;

- представитель ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства подтвердил, что ему известно о том, что в антимонопольный орган должна быть представлена информация о суммах неустойки, уплаченной в добровольном порядке;

- перечень договоров на поставку газа, по условиям которых в период после 26.11.2009 и до 22.11.2011 производилось взыскание штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, с указанием принятой (29 560 344 руб. 89 коп.), погашенной (24 710 826 руб. 53 коп.), а также оставшейся суммы (4 849 518 руб. 36 коп.) по каждому договору в отношении потребителей, указанных в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" от 01.02.2012, представленный заявителем в подтверждение размера данной суммы подписан генеральным директором ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" и главным бухгалтером данной организации, т.е. заверен надлежащим образом, и оснований для признания данного доказательства недопустимым и недостоверным у антимонопольного органа не имелось;

- информация, содержащаяся в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" от 01.02.2012 не отрицалась представителями заявителя при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, в связи с чем, к спорной ситуации применимы положения ч.ч. 2, 3, 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении условий договоров поставки газа относительно неустойки за невыборку газа, в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу антимонопольный орган ссылается на п. 2 ст. 167 и ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в письменных пояснениях, а также в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), заслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" 24.02.2012 вынесено решение (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04) (резолютивная часть объявлена 09.02.2012) (т. 1, л.д. 13 - 20), которое предусматривало следующее:

- признаны действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся в нарушении установленного действующими нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем включения в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы (указанные в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" исх. от 01.12.2011 б/н (вх. от 01.02.2012 N 950) условия, предусматривающие неустойку за невыборку договорного объема газа, наряду с применением данного условия посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа и взимания последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, нарушающим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" (п. 1);

- выдать ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 2);

- признать действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся в неприведении условий договора в соответствие с пунктом 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ в части порядка оплаты за газ в случае его невыборки, повлекшее выставление после 26.11.2009 расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, предъявление к оплате и взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" (п. 3);

- выдать ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" предписание об устранении нарушений части 1 статьи 10, в том числе путем изменения условий действующих договоров поставки газа (п. 4);

- передать материалы настоящего дела должностному лицу Челябинского УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (п. 5).

УФАС России по Челябинской области обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" 09.02.2012 выдано предписание N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04) (т. 1, л.д. 21) которым заявителю предписывалось в течение двух месяцев с момента получения данного предписания либо вступления в законную силу судебного акта, которым будет подтверждена законность данного предписания, перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в размере 24 710 826 руб. 53 коп. (п. 1); в течение двух недель с момента исполнения предписания представить в УФАС России по Челябинской области доказательства исполнения предписания (п. 2).

Также УФАС России по Челябинской области ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" 09.02.2012 выдано предписание N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04), которым заявителю предписывалось в течение двух месяцев с момента получения данного предписания либо вступления в законную силу судебного акта, которым будет подтверждена законность данного предписания, прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившееся в неприведении условий договоров поставки газа с 26.11.2009 в соответствие с пунктом 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, в части оплаты за природный газ в случае его невыборки, повлекшее выставление после 23.11.2009 расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, предъявление к оплате и взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, путем совершения действий, указанных в пунктах 2, 3 настоящего предписания (п. 1); внести изменения в действующие договоры поставки газа путем исключения условий о неустойке за невыборку договорного объема газа, распространив силу действия данных изменений с 26.11.2009 (п. 2); не требовать с потребителей газа оплаты неустойки за невыборку договорного объема газа на основании расчетов штрафных санкций, выставленных после 26.11.2009 (п. 3); в течение двух недель с момента исполнения предписания представить в УФАС России по Челябинской области доказательства исполнения предписания (п. 4).

Арбитражный суд Челябинской области, отказывая ООО "НОВАТЭК - Челябинск" в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

С выводами арбитражного суда первой инстанции нельзя согласиться.

Как следует из представленных УФАС России по Челябинской области, в материалы дела N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области (ходатайство заинтересованного лица, т. 1, л.д. 53), материалов дела N 42-04/11 о нарушении п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, антимонопольным органом обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск", в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, 05.09.2011 был направлен запрос N 9004/04 (т. 1, л.д. 57), которым заявителю предписывалось в срок до 05.10.2011 представить:

1) информацию о количестве действующих на момент получения настоящего запроса договорах на поставку газа, в которых содержится условие о применении неустойки за невыборку газа (с указанием номера, даты заключения, срока действия, наименования контрагентов);

2) общий размер суммы неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа после 26.11.2009, в том числе размер суммы неустойки, оплаченной потребителями, по состоянию на момент подготовки ответа на настоящий запрос (с приложением подтверждающих документов по каждому потребителю отдельно);

3) информацию о периодах взимания неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа после 26.11.2009 (с приложением копий расчетов штрафных санкций за невыборку газа, выставленных потребителям после 26.11.2009).

ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" сопроводительным письмом от 13.10.2011 (т. 1, л.д. 64) представило в антимонопольный орган копии затребованных документов (с учетом ходатайства заявителя от 05.10.2011 о продлении срока представления информации (т. 1, л.д. 58)), а также сообщило заинтересованному лицу информацию о том, что:

- на момент получения запроса ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" заключено 2195 договоров на поставку газа, в которых содержится условие о применении неустойки за невыборку газа. Реестр указанных договоров, содержащий их номера, даты заключения, сроки действия и наименования контрагентов, приведен в приложении N 1;

- общий размер неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа после 26.11.2009 составил 728 104 руб. 79 коп., из которых по состоянию на момент проверки погашено 30 811 руб. 44 коп. (в том числе 25 803 руб. 62 коп. оплачено денежными средствами, 5007 руб. 82 коп. списано на убытки). Реестр взысканных сумм штрафных санкций за невыборку газа после 26.11.2009 с указанием информации по каждому покупателю приведен в приложении N 2. Копии решений Арбитражного суда Челябинской области, постановлений Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, а также платежных поручений представлены соответственно в приложениях N 3 и N 4 к данному сопроводительному письму;

- штрафные санкции за невыборку газа взыскивались ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" после 26.11.2009 согласно выставленным расчетам штрафных санкций (приложение N 5 к сопроводительному письму).

Согласно представленным ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" документам:

- приложение N 1 (т. 1, л.д. 79 - 116) представляет перечень договоров, с указанием наименований потребителей, номеров договоров, а также дат их заключения (01.01.2010, 01.11.2011, и т.д.), и дат окончания действия договоров (все - применительно к 2015 году);

- приложение N 2 (т. 1, л.д. 67 - 69) представляет реестр сумм штрафов присужденных по вступившим в законную силу судебным актам, и данных сумм, взысканных, с указанием контрагентов, данных договоров и номеров дел Арбитражного суда Челябинской области;

- приложение N 3 (т. 3, л.д. 3 - 221) составляют копии судебных актов Арбитражного суда Челябинской области и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, а также исполнительных листов на взыскание с потребителей газа в пользу ООО "Гзапром межрегионгаз Челябинск" денежных средств, в том числе штрафных санкций за недобор и перебор договорного объема газа;

- приложение N 4 (т. 1, л.д. 70 - 78) представляет копии платежных поручений юридических лиц, уплативших недоимку за поставленный газ и неустойку за недобор газа, с формулировками платежа, содержащими, как ссылки на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Челябинской области, упомянутые в приложении N 2 (платежные поручения ООО "Тарутино" (т. 1, л.д. 70), ООО "Русский продукт" (т. 1, л.д. 72), ООО "Коркинское АТП" (т. 1, л.д. 73), ООО "Климат" (т. 1, л.д. 74), ООО "НТМ" (т. 1, л.д. 75), ООО Предприятие "Дивизион" (т. 1, л.д. 76), ООО "Фирма "МАВТ" (т. 1, л.д. 77)), так и не упомянутые в данном перечне (платежное поручение МУП "Красногорский РИЦ" (за ООО "Красногорскагроспецмонтаж") (т. 1, л.д. 78)). Следует также отметить тот факт, что платежное поручение ООО "Фирма "МАВТ" содержит формулировку платежа "штрафные санкции по договору_ за период с декабря 2008 г. по декабря 2009 г." (т. 1, л.д. 77);

- приложение N 5 (т. 1, л.д. 117 - 168) составляют копии расчетов штрафных санкций за недоборы и переборы газа, выставленные обществом с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" в периоды 2009 - 2011 гг., при этом из соответствующих копий расчетов, подписанными, как со стороны поставщика газа, так и со стороны покупателей газа, являются, лишь расчеты от 31.01.2010 N 407, от 28.02.2010 N 1395 (ООО КККК "Ксанта") (т. 1, л.д. 131, 132), от 31.12.2009 N 9680 (ОАО "Челябинская швейная фабрика "Одежда" (т. 1, л.д. 134), от 28.02.2010 N 1088 (ЗАО "Коркинское АТП") (т. 1, л.д. 140), от 31.12.2009 N 9815, от 28.02.2010 N 1870 (ООО "Климат") (т. 1, л.д. 142, 143), от 31.01.2010 N 32, от 28.02.2010 N 1089 (ООО "Красногорское АТП" (т. 1, л.д. 146, 147), от 30.04.2010 N 10595 (ООО Предприятие "Дивизион") (т. 1, л.д. 150), от 30.04.2010 N 9945, от 31.05.2010 N 10865 (ООО "ВолгаСталь") (т. 1, л.д. 151, 152).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 19.10.2011 вынесен приказ N 372 о возбуждении дела N 42-04/11 по признакам нарушения ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 1, л.д. 63).

Заинтересованным лицом 21.10.2011 вынесено определение о назначении дела N 42-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (исходящий от 24.10.2011 N 10829) (т. 1, л.д. 61), - которым дело N 42-04/11 было назначено к рассмотрению на 29.11.2011, а, ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в срок до 25.11.2011 предписывалось представить в УФАС России следующие документы (информацию):

1) размер суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа (выборку газа менее договорного объема), в соответствии с расчетами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26.11.2009, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов по каждому потребителю отдельно);

2) размер суммы неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа (выборку газа менее договорного объема) в судебном порядке и оплаченной ими, в соответствии с расчетами штрафных санкций за недобор газа, выставленными после 26.11.2009, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов);

3) размер суммы неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа (выборку объема газа менее договорного объема) в судебном порядке, неоплаченной ими и по фактам неоплаты которой возбуждено исполнительное производство, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов).

Указанное определение УФАС России по Челябинской области также содержало информацию о том, что документы (информация) должны быть представлены в оригиналах или копиях, в прошитом и пронумерованном виде, с описью вложения, заверенные печатью и подписью представившего их лица и/или органа.

ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" данным определением также было предупреждено об ответственности в виде штрафа за непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган соответствующих документов (информации).

Письмом от 25.11.2011 N ИС 08/8680 (т. 1, л.д. 169) ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" ходатайствовало перед заинтересованным лицом о продлении срока затребованных документов (информации) по 05.12.2011.

УФАС России по Челябинской области 29.11.2011 вынесено определение об отложении рассмотрения дела N 42-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства (исходящий от 06.12.2011 N 12382/04) (т. 3, л.д. 222), которым: удовлетворено ходатайство ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" от 25.11.2011 N ИС 08/8680; отложено рассмотрение дела N 42-04/11; рассмотрение дела назначено на 15.12.2011.

Сопроводительным письмом от 01.12.2011 (т. 4, л.д. 8) ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" сообщило, что размер суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа (выборку менее договорного объема), в соответствии с расчетами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26.11.2009, составляет 24 710 826 руб. 53 коп. К данному сопроводительному письму прилагался реестр сумм неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа (т. 4, л.д. 9 - 190).

Письмом от 15.12.2011 (т. 4, л.д. 3) ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" ходатайствовало перед УФАС России по Челябинской области о продлении срока представления документов до 20.01.2012 и отложении рассмотрения дела.

УФАС России по Челябинской области 15.12.2011 вынесено определение об отложении рассмотрения дела N 42-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства (исходящий от 21.12.2011 N 12973/04) (т. 4, л.д. 5), которым удовлетворено вышеупомянутое ходатайство ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск": продлен срок представления запрашиваемых документов до 20.01.2012; рассмотрение дела N 42-04/11 отложено; срок рассмотрения дела продлен до 21.07.2012; дело N 42-04/11 назначено к рассмотрению на 09.02.2012.

Обществом с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" 08.02.2012 заинтересованному лицу представлены пояснения по делу N 42-04/11 (т. 2, л.д. 4 - 7), в которых содержалась правовая позиция заявителя относительно возможности включения в договоры поставки газа условий о неустойке за невыборку газа, и указание на то, что со стороны ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" отсутствует нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В приложении к данным пояснениям значились реестр сумм неустойки, взысканной ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в судебном порядке (приложение 1) с копиями судебных актов (приложение 2), а также реестр исполнительных листов и исполнительных производств ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" (приложение 3) с копиями исполнительных листов (приложение 4).

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции УФАС России по Челябинской области в материалы дела N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области представлены:

- приложение 1 - реестр неустойки, взысканной за невыборку газа в судебном порядке (т. 2, л.д. 8 - 10);

- приложение 2 - копии судебных актов Арбитражного суда Челябинской области и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда о взыскании с потребителей штрафных санкций за недобор и перебор договорного объема газа (т. 2. л.д. 11 - 126);

- приложение 3 - реестр исполнительных листов и исполнительных производств ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" (т. 2, л.д. 127);

- приложение 4 - копии исполнительных листов (т. 2, л.д. 128 - 158).

Вынося 24.02.2012 оспариваемое ООО "НОВАТЭК - Челябинск" решение (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04), в качестве доказательств совершения вмененного нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области сослалось на следующее:

"Челябинским УФАС России в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, на основании части 1 статьи 25 Закона "О защите конкуренции" 05.09.2011 исх. 9004/04 у ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" запрошена информация об общем размере суммы неустойки за невыборку газа, взысканной с покупателей после 26 ноября 2009 года, в том числе в размере неустойки, оплаченной потребителями.

Согласно первоначально представленной ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" информации (вх. от 13.10.2011 N 12562), явившейся основанием для возбуждения дела о нарушении ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" части 1 статьи 10, в том числе пункта 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", общий размер неустойки, взысканной с потребителей за невыборку газа после 26 ноября 2009 года, составил 728 104 рубля 79 копеек, из которых по состоянию на 13.10.2011 (момент подготовки ответа на запрос Челябинского УФАС России) оплачено 30 811 рублей 44 копейки, в том числе 25 803 рубля 62 копейки оплачено денежными средствами, 5 007 рублей 82 копейки списано на убытки, что подтверждается реестром взысканных сумм штрафных санкций за невыборку газа после 26 ноября 2009 года (Приложение N 2 к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" вх. от 13.10.2011 N 12562), копиями решений Арбитражного суда Челябинской области и постановлениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делам N А76-7160/2010-26-334, N А76-9312/2010-64-357, N А76-9309/2010-18-321, N А76-9310/2010-13-332, N А76-11977/2010-33-407, N А76-16260/2010-27-629, N А76-16265/2010-26-568, N А76-16231/2010-64-720/1-399, N А76-18765/2010-26-657/2, N А76-3520/2011, N А76-5755/2011, N А76-7055/2011, N А76-7379/2011 (Приложение N 3 к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" вх. от 13.10.2011 N 12562), копиями расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, копиями платежных поручений (Приложения N 4, 5 к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" вх. от 13.10.2011 N 12562).

Согласно уточненной и дополненной ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в ходе рассмотрения дела информации, представленной письмом вх. от 01.02.2012 N 950, размеры сумм неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа в соответствии с расчетами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26 ноября 2009 года, составил 24 710 826 рубля 53 копейки.

В подтверждение размера данной суммы ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" представило перечень договоров на поставку газа, по условиям которых в период с 26 ноября 2009 года по 22 ноября 2011 года производилось выставление штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, с указанием принятой (29 560 344, 89 рублей), погашенной (24 710 826, 53 рублей), а также оставшейся суммы (4 849 518, 36 рублей) по каждому договору в отношении потребителей, указанных в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" исх. от 01.02.2012 б/н (вх. от 01.02.2012 N 950). Данный перечень подписан генеральным директором ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" П.Б. Котовым и главным бухгалтером ООО "Газпром межрегионгаз Челябинска Л.З. Анненко_

Анализ включенного ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в договоры поставки газа условия о применении неустойки за невыборку договорного объема газа, позволяет прийти к выводу о том, что данная неустойка является суммой, оплачиваемой потребителем дополнительно к общей стоимости, выставленной за фактически потребленный в данный расчетный период природный газ, и, соответственно, приводит к необоснованному повышению установленного тарифа.

Повышение ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" цены газа за счет включения в договоры на поставку газа, заключенные с потребителями, указанными в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" исх. от 01.12.2011 б/н (вх. от 01.02.2012 N 950) на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы прямо не предусмотренных законодательством РФ элементов ценообразования (платы за фактически непоставленный ресурс, взимаемой в виде неустойки дополнительно к установленному тарифу) в условиях жесткого государственного регулирования указанной цены, установленного порядка расчетов за поставленный газ при его невыборке, ограниченного размера ответственности потребителя газа за несоблюдение условий о количестве отобранного газа и их применения путем выставления расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункта 10 статьи 10 Закона "О защите конкуренции")_

Вследствие включения ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в условия договоров на поставку газа, фактического начисления сумм неустойки за невыборку потребителями согласованных объемов газа и выставления расчетов штрафных санкций на основании рассматриваемого условия, а также их взыскания в судебном порядке, произошло завышение цены на поставку газа.

Невключение в договоры на поставку газа, заключаемые после 26.11.2009, данного условия, приведение условий действовавших на тот момент договоров в соответствие с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816, которым был регламентирован порядок расчетов за природный газ в случае его невыборки, применение с 26.11.2009 ранее включенных условий о неустойке за невыборку газа, отзыв неоплаченных потребителями расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, отзыв заявленных исковых требований об оплате выставленных штрафных санкций за невыборку газа и отказы от них в ходе судебных производств, предотвратили бы наступление неблагоприятных последствий (сумма, оплаченная потребителями за недоборы договорных объемов газа составила 24 710 826 рублей 53 копейки).

Исходя из пояснений представителей ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", данных на заедании Комиссии 09.02.2012, условие о неустойке за невыборку газа из действующих долгосрочных договоров поставки газа не исключено. Соответственно, у поставщика газа имеется возможность выставлять расчеты штрафных санкций за невыборку договорного объема газа в период действия данных договоров.

Кроме того, по фактам неоплаты потребителями неустойки за невыборку газа, возбуждены исполнительные производства, что подтверждается реестром исполнительных листов и исполнительных производств ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", приложенным к письму исх. от 08.02.2012 б/н (вх. от 09.02.2012 N 1232).

На основании изложенного, Челябинское УФАС России квалифицирует действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся во включении в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы (указанные в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" исх. от 01.12.2011 б/н (вх. от 01.02.2012 N 950) условия, предусматривающего неустойку за невыборку договорного объема газа, наряду с применением данного условия посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа и взимания последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, как нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции"_

В связи с тем, что по состоянию на момент вынесения настоящего решения условие о неустойке за невыборку газа из действия долгосрочных договоров поставки газа не исключено, выставленные потребителям расчеты штрафных санкций за невыборку газа не отозваны, что обусловливает потенциальную возможность их выставления и взыскания в периоды действия данных договоров, Комиссия Челябинского УФАС России, руководствуясь подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23, частью 3 статьи 51 "О защите конкуренции", пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" решила выдать ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" предписание об изменении условий действующих договоров поставки газа путем исключения условий о неустойке за невыборку газа с 26.11.2009 и их применения_

Учитывая, что действия, выразившиеся во включении в тексты договоров с 26.11.2009 на поставку газа, указанные в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" исх. от 01.12.2011 б/н (вх. от 01.02.2012 N 950) условия, предусматривающие неустойку за недобор договорного объема газа, на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы и непосредственно его фактическом применении посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа и взимание последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, а также, действия выразившиеся в неприведении условий договора в соответствие с действующим законодательством были совершены в 2009 году, срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства к моменту принятия решения по настоящему делу не истек".

В силу условий п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В оспариваемом решении УФАС России по Челябинской области отражено, и не оспаривается заявителем, что приказом заинтересованного лица от 02.04.2008 N 43 ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" было включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 % по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 %", в связи с чем, заявитель в силу условий п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ признан занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В то же время, данное обстоятельство не означает, что с антимонопольного органа снимается обязанность по доказыванию обстоятельств законности и обоснованности вынесенных им ненормативных правовых актов (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 71 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции на основании исследования представленных в материалы дела N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, доказательств, а также доказательств, представленных антимонопольным органом в материалы настоящего дела на стадии апелляционного судопроизводства, с учетом пояснений уполномоченных представителей лиц, участвующих в деле, данных в суде апелляционной инстанции, - приходит к выводу о недоказанности УФАС России по Челябинской области факта включения обществом с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" условий о взыскании неустойки за невыборку договорных объемов газа, в связи со следующим.

УФАС России, запрашивая у ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" определенные документы (информацию), не запросило, и не сочло необходимым исследовать непосредственно сами договоры на поставку газа, заключенные поставщиком с иными субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, на предмет наличия (отсутствия) в данных договорах условия об уплате неустойки за невыборку договорного объема газа.

При этом также следует исходить из процитированных выше, неконкретизированных запросов заинтересованного лица (т. 1, л.д. 57, 61) на предмет предоставления соответствующей информации, - из содержания которых следует, что фактически заявителю предлагалось представить документы и информацию относительно размеров неустоек, взысканных за невыборку объемов газа после 26.11.2009, но не сами договоры на поставку газа, заключенные ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" после 26.11.2009 и содержащие условия об уплате неустойки за невыборку договорных объемов газа.

Между тем, взыскание сумм неустойки и уплата соответствующей неустойки потребителями в самостоятельном порядке после 26.11.2009, могли быть произведены (осуществлены) в равной степени применительно к правоотношениям, сложившимся между поставщиком и потребителями газа, в предшествующие 26.11.2009 периоды.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями ООО "НОВАТЭК - Челябинск" при этом было пояснено, что соответствующие условия из договоров поставки газа были исключены, а, в ряде случаев, вообще не вносились в указанные договоры.

Документально опровергнуть данный довод заявителя, представитель заинтересованного лица, не смог.

Пользуясь правом, предоставленным абз. 2 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, УФАС России по Челябинской области после объявленного в судебном заседании 17.10.2012 перерыва, представило в материалы дела N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области копии договоров на поставку и транспортировку газа, а именно:

- от 01.10.2011 N 3-12-26-7797, заключенного между ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" (поставщиком), ОАО "Челябинская региональная газораспределительная компания" (ГРО), и ООО "Кундравинское" (покупателем);

- от 01.11.2010 N 3-13-13-6079, заключенного между ООО "Челябинская межрегиональная компания по реализации газа" (поставщиком), ОАО "Челябинскгоргаз" (ГРО), и ООО "Оснастка пластик" (покупателем);

- от 01.11.2011 N 3-13-13-6357, заключенного между ООО "Челябинская региональная компания по реализации газа" (поставщиком), ОАО "Челябинскгоргаз" (ГРО), и ООО "Теплоиндустрия" (покупателем);

- от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 (2-655), заключенного между ООО "Челябинская региональная компания по реализации газа" (поставщиком) и ОАО "Катавский цемент" (покупателем).

Копии данных договоров приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области при наличии возражений со стороны представителей ООО "НОВАТЭК - Челябинск".

Между тем, помимо того, что данные договоры не значатся ни в одном из перечней, представленных ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" по запросу антимонопольного органа, соответствующие договоры также не упомянуты УФАС России по Челябинской области в оспариваемом заявителем решении, и кроме того, согласно отметкам о заверении копий указанных договоров, заверялись организациями-покупателями.

В рамках каких именно процессуальных действий УФАС России по Челябинской области получило копии данных документов, при этом не представляется возможным установить, также, как и оценить законность совершения заинтересованным лицом соответствующих процессуальных действий.

Что касается договора от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 между ООО "Челябинская региональная компания по реализации газа" и ОАО "Катавский цемент", то в данном случае заинтересованным лицом также не представлено доказательств того, что действие данного договора продлено на соответствующие периоды 2009 - 2011 гг.

С учетом изложенного, представленные УФАС России по Челябинской области дополнительные доказательства, не отвечают принципу их относимости (ст. 67 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать на то, что определением УФАС России по Челябинской области от 21.10.2011 (т. 1, л.д. 61) обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" предписывалось представить соответствующую информацию с приложением документов по каждому потребителю.

Несмотря на сформулированное самим заинтересованным лицом условие предоставления заявителем документов, УФАС России по Челябинской области, не исследуя условия конкретных договоров на поставку газа, на основании косвенных доказательств посчитало установленным факт включения ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" условия об уплате неустойки за невыборку договорного объема газа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.10.2012 представитель УФАС России по Челябинской области пояснил, что в ходе рассмотрения дела N 42-04/11 заинтересованным лицом исследовалась типовая форма договора на поставку газа, размещенная на официальном сайте ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", однако также пояснено, что в настоящее время на сайте ООО "НОВАТЭК - Челябинск" соответствующая типовая форма договора на поставку газа не размещена.

Помимо того, что данные пояснения представителя заинтересованного лица также не подтверждены документально, какого-либо упоминания об исследовании типовой формы договора, размещенного на сайте ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", не содержится также в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Кроме того, само по себе наличие типовой формы договора не исключает согласование между сторонами сделки иных условий при заключении конкретного договора на поставку газа.

Не может суд апелляционной инстанции также согласиться с доводами УФАС России по Челябинской области о надлежащем определении им, дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Определение суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа в период с 26.11.2009 по 22.11.2011 на основании представленного заявителем по запросу антимонопольного органа, расчета (т. 4, л.д. 9 - 190), в любом случае не может быть признано легитимным, хотя бы потому, что даты заключения договоров на поставку газа в соответствующем расчете не указаны, и, как отмечено выше, оплата сумм неустойки после 26.11.2009, могла быть осуществлена в равной степени применительно к правоотношениям, сложившимся между поставщиком и потребителями газа, в предшествующие 26.11.2009 периоды.

Кроме того, определение сумм оплаченной неустойки по представленному расчету ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" противоречит принципу достоверности определения соответствующих обязательств, установленному по отношению к поставщику газа, самим Управлением Федеральной антимонопольной службы, предписавшему ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" представить подтверждающие документы по каждому потребителю отдельно.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, - о том, что факт уплаты неустойки за невыборку газа подтверждается выставлением ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" расчетов штрафных санкций за недоборы газа и взимание последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, - противоречат представленным в материалы дела заинтересованным лицом, доказательствам.

Их представленных в материалы настоящего дела расчетов штрафных санкций (т. 1, л.д. 117 - 168), подписанными являются, лишь одиннадцать, доказательств выставления данных расчетов покупателям газа не представлено.

Ссылки антимонопольного органа на судебные акты Арбитражного суда Челябинской области и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, которыми с покупателей газа взыскана неустойка за недобор газа также является необоснованной, прежде всего, в силу условий ч. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в силу того, что из содержания указанных судебных актов следует, что с покупателей взыскивалась неустойка и за периоды, предшествующие 26.11.2009.

Помимо изложенного, о необоснованности расчета обязательств ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" антимонопольным органом свидетельствует также тот факт, что данные информации по неустойке за период с 26.11.2009 по 22.11.2011 заинтересованным лицом не проверялись, однако, в данный расчет заявителем также были включены суммы неустойки (т. 4, л.д. 43, 56, 70, 80, 134), взысканные на основании вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам N N А76-7160/2010-26-334, А76-9310/2010-13-332 (т. 2, л.д. 19 - 23, 37 - 42).

Учитывая изложенное, ссылка представителя УФАС России по Челябинской области на пояснения представителя ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", зафиксированные в протоколе заседания Комиссии УФАС России по Челябинской области от 15.12.2011, представленном в судебное заседание суда апелляционной инстанции, - отклоняются апелляционным судом в силу условий ч. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылки заинтересованного лица на то, что ООО "НОВАТЭК - Челябинск" признан факт включения в договоры на поставку газа условий о неустойке за невыборку газа, судом апелляционной инстанции также отклоняются, поскольку признание каких-либо обстоятельств не оформлялось в порядке ч. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылки УФАС России по Челябинской области на ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ применительно к заявителю, при этом являются ошибочными.

В связи с вышеизложенным, доводы ООО "НОВАТЭК - Челябинск" о несоблюдении УФАС России по Челябинской области норм п. 3 ч. 4 ст. 45, п. 1 ч. 1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, являются обоснованными и принимаются судом апелляционной инстанции.

Таким образом, совокупность условий (ч. 2 ст. 201 АПК РФ) в целях признания недействительным оспариваемых решения и предписаний УФАС России по Челябинской области, имеет место быть, так как, данные решение и предписания не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ООО "НОВАТЭК - Челябинск" в сфере предпринимательской деятельности, учитывая, что при недоказанности заинтересованным лицом факта нарушения антимонопольного законодательства, на заявителя может быть наложено административное взыскание в порядке ч. 2.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что следует напрямую из содержания оспариваемых заявителем предписаний, вынесенных на основании решения антимонопольного органа от 09.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04).

Что же касается доводов ООО "НОВАТЭК - Челябинск" о возможности включения в договоры на поставку газа после 26.11.2009 условий о неустойке за невыборку объемов газа, то данные доводы являются ошибочными, и противоречащими п. 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, в редакции изменений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816, п. 4 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" подлежит взысканию государственная пошлина в общей сумме 3000 рублей, в том числе 2000 рублей за рассмотрение спора в арбитражном суде первой инстанции и 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08 августа 2012 года по делу N А76-8002/2012 отменить.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск", удовлетворить.

Признать недействительными вынесенные в отношении общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области:

- решение от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04);

- предписание от 09.02.2012 N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04);

- предписание от 09.02.2012 N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин