Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2012 г. N 09АП-29514/12

г. Москва

01 ноября 2012 г.

Дело N А40-44067/12-72-284

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Попова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы Министерства транспорта Московской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2012 по делу N А40-44067/12-72-284 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению индивидуального предпринимателя Уханова A.M.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица ЗАО "Сбербанк-АСТ", Министерство транспорта Московской области, ООО СМУ "Апартамент"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Илишева А.И. по дов. от 22.05.2012;

от ответчика: Глушенкова И.С. по дов. от 24.07.2012;

от третьих лиц: ЗАО "Сбербанк-АСТ", не явился, извещен;

Министерство транспорта Московской области, Попов Е.Е. по дов. от 03.09.2012;

ООО СМУ "Апартамент", не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2012 было удовлетворено заявление индивидуального предпринимателя Уханова A.M. (далее - ИП Уханов А.М.) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Московской области (далее - УФАС) от 20.01.2012 по делу N 07-07-02к/12 о включении сведений об индивидуальном предпринимателе Уханове Александре Михайловиче в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд также обязал Управление Федеральной антимонопольной службы России по Московской области в 5-дневный срок с даты вступления решения в законную силу совершить действия по исключению сведений об индивидуальном предпринимателе Уханове Александре Михайловиче из реестра недобросовестных поставщиков.

Третье лицо - Министерство транспорта Московской области не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает решение незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права.

Просит решение отменить и вынести по делу новое решение, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

УФАС России по Московской области также не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение подлежит отмене в связи с тем, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Просит отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзывах на апелляционные жалобы ИП Уханов А.М. считает, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционные жалобы третьими лицами - ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО СМУ "Апартамент" не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО СМУ "Апартамент", надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Министерства транспорта Московской области доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что заявитель предоставил недостоверные сведения в отношении поручителя, а именно, недостоверную бухгалтерскую отчетность, что свидетельствует о несоответствии самого поручителя требованиям Закона, поскольку данные представленные с договором поручительства не соответствуют сведениям, имеющимся в налоговом органе.

Полагает, что заявитель какие-либо действия по надлежащей проверке достоверности представленных поручителем сведений не предпринимал, не использовал предоставленные ему возможности для установлении факта подлинности бухгалтерской отчетности, предъявленной ему поручителем, не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и по небрежности представил договоры поручительства, поручитель которых не соответствует требованиям действующего законодательства.

Отмечает, что предпринимательская деятельность осуществляется заявителем под свою ответственность и, заключая контракт, он обязан действовать осмотрительно и осторожно при выборе контрагентов.

По мнению представителя Минтранса Московской области, Законом о размещении заказов не установлены порядок и сроки извещения лиц, участвующих в заключении государственного контракта, о рассмотрении антимонопольным органом обращений в связи с уклонением от заключения государственного контракта; на антимонопольный орган законодательно не возложена обязанность по извещению участников за определенный период времени до заседания Комиссии.

Представитель УФАС по МО доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что участнику размещения заказа надлежит осуществлять проверку документов поручителя, гаранта на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации до предоставления таких документов заказчику, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

Пояснил, что в адрес ИП Уханова A.M. антимонопольным органом были направлены электронные уведомления о проведении проверки; получено подтверждение факта открытия адресатом электронного письма.

Обратил внимание на то, что нормами Закона о размещении заказов не регулируется порядок проведения проверки по факту уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, в том числе, в части уведомления участника о проведении проверки.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что заявитель проявил должную осмотрительность при выборе поручителя, поскольку у заявителя имеется на руках пакет документов на поручителя, направленный в срок заказчику; оригиналы указанных документов были предъявлены заявителю поручителем на обозрение перед подписанием договора поручительства.

Отметил, что заявитель проверил, не значатся ли сведения о поручителе в "черном списке" недобросовестных поручителей, размещенных на сайте www.tendermos.ru.

Пояснил, что данные бухгалтерской отчетности являются налоговой тайной, и у налогоплательщика нет возможности запросить и получить эти сведения в налоговом органе.

Полагает, что Закон о размещении заказов не налагает на участников торгов обязанность и не дает ему права запрашивать в налоговом органе документы, подтверждающие соответствие поручителя требованиям закона, а действующее законодательство не дает ему такую возможность.

По мнению представителя заявителя, несоответствие данных бухгалтерской отчетности, представленной поручителем, данным, полученным из налогового органа, не является основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения Контракта.

Приходит к выводу о том, что письмо налогового органа само по себе не является основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения контрактов и не свидетельствует об умышленных действиях заявителя.

Отмечает, что на адрес официальной электронной почты заявителя никакие уведомления не приходили, что подтверждается имеющимися в деле скрин-шотами.

Обращает внимание на несостоятельность доводов заказчика о том, что антимонопольный орган не обязан уведомлять участника о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственных контрактов.

Считает, что заказчиком не указано, каким именно образом нарушаются его права оспариваемым решением суда.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Министерством транспорта Московской области на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" (http://zakupki.gov.ru) размещены извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по перевозке пассажиров по маршрутам регулярных перевозок по регулируемым тарифам, на которых отдельным категориям граждан предоставляются меры социальной поддержки, с частичным финансированием из средств бюджета Московской области в 2012 году.

В соответствии с протоколами подведения итогов открытых аукционов в электронной форме от 19.12.2011 N 2011/512, N 2011/510, N 2011/5 аукционная комиссия Заказчика признала победителем по данным Аукционам ИП Уханова A.M.

Заказчик направил оператору электронной площадки проекты контрактов на оказание услуг по перевозке пассажиров по маршрутам регулярных перевозок по регулируемым тарифам, на которых отдельным категориям граждан предоставляются меры социальной поддержки, с частичным финансированием из средств бюджета Московской области в 2012 году.

Министерством транспорта Московской области через оператора электронной площадки были получены подписанные ИП Ухановым проекты государственных контрактов и договоры поручительства от 21.12.2011 за N 8-2112-П, N 11-2112-П и N 10-2112-П, заключенные заявителем с ООО "Строительно-монтажное управление "Апартамент", с копиями бухгалтерских отчетностей поручителя.

В целях проверки достоверности сведений и бухгалтерской отчетности поручителя Министерством транспорта Московской области был направлен запрос от 29.12.2011 N МТ-1719 в Инспекцию ФНС России N 7 по г. Санкт-Петербургу.

Согласно ответу Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по г. Санкт-Петербургу от 29.12.2011 N 13-08-03/32708 ООО Строительно-монтажное управление "Апартамент" состоит на учете в МИ ФНС России N 7 по СПб с 26.04.2006, с момента постановки на учет и по настоящее время организация предоставляет нулевую отчетность (Единая упрощенная декларация), бухгалтерская отчетность также имеет нулевые строки, кроме запасов - 18 000 рублей и уставного капитала - 18 000 рублей; движение по расчетным счетам организации на 01.01.2011 отсутствует; движение по расчетному счету начало осуществляться с 15.11.2011.

Также сообщено, что штамп о приеме отчетности на бухгалтерской отчетности, представляемой ООО "Строительно-монтажное управление "Апартамент" в другие организации, не принадлежит МИ ФНС России N 7 по СПб.

В связи с получением вышеуказанных сведения Заказчиком на основании ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов составлены протоколы об отказе от заключения государственных контрактов от 30.12.2011 N 0148200000611000610-0058148-01, N 0148200000611000611-0058148-01, N 0148200002111000024-0058148-01.

На основании сведений, представленных Министерством транспорта Московской области, Управлением федеральной антимонопольной службы России по Московской области принято решение от 20.01.2012 по делу N 07-07-02к/12 о включении сведений об индивидуальном предпринимателе Уханове Александре Михайловиче в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании данного решения сведения о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков размещены на официальном сайте www.rnp.fas.gov.ru в сети "Интернет".

Удовлетворяя заявленные ИП Ухановым А.М. требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказано наличие законных оснований для вынесения оспариваемого решения, а также факты недобросовестного поведения заявителя и того обстоятельства, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае может рассматриваться в качестве соразмерной и необходимой меры ответственности.

При этом, суд правомерно указал на то, что ст.19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно ст.1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Учитывая изложенное, участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Частью 11 ст.41.12 Закона о размещении заказов определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в том числе и в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (ст.19 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 2 приведенной статьи в указанный реестр включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (п.2 ч.2 ст.11 Закона о размещении заказов).

Анализируя положения Закона о размещении заказов, суд обоснованно указал на то, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В связи с этим, суд правомерно указал на то, что Управление, как уполномоченный орган, при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять именно законное решение.

Оценивая материалы дела, суд посчитал, что на Участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных от поручителей бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов.

При этом, суд пришел к выводу о том, что обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление договоров поручительства обществом и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждаются.

В то же время, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как усматривается из материалов дела, вывод о несоответствии поручителя требованиям Закона о размещении заказов был сделан заказчиком на основании информации, предоставленной Межрайонной инспекцией ФНС России N 7 по г. Санкт-Петербургу от 29.12.2011 N 13-08-03/32708.

Делая вывод об отсутствии в действиях ИП Уханова А.М. вины в представлении недостоверных сведений о поручителе, суд первой инстанции указал, что на Участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных от поручителей бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов.

При этом, суд установил, что антимонопольным органом не доказано, что ИП Уханов А.М. намеренно ненадлежаще оформил договоры поручительства и в последующем умышленно уклонился от заключения контракта.

В этой связи следует отметить, что ИП Ухановым А.М. как участником размещения заказа, проигнорированы требования государственного заказчика, предъявляемые к обеспечению контракта, что привело к несоответствию договоров поручительства требованиям аукционной документации и, соответственно, к отказу государственного заказчика от заключения контракта.

Между тем, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В данном случае, суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель все представленные ему законом возможности для установления факта подлинности предъявленной ему поручителем бухгалтерской отчетности не использовал и ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, не проявил.

Довод заявителя о том, что данные бухгалтерской отчетности являются налоговой тайной и у предпринимателя отсутствовала возможность запросить и получить эти сведения в налоговом органе, не может быть признан обоснованным.

В настоящем случае, предприниматель не был лишен возможности направить в налоговый орган запрос не о содержании бухгалтерской отчетности поручителя, а о самом факте представления отчетности и о ее достоверности в том виде, как он был представлен предпринимателю.

То, что предприниматель обратился в налоговый орган с таким запросом и налоговым органом в предоставлении информации по запросу было отказано, материалами дела не подтверждается.

Тем более, что по запросу заказчика информация, позволяющая сделать вывод о несоответствии поручителя требованиям Закона о размещении заказов, налоговым органом предоставлена.

Также не может быть признан обоснованным довод заявителя о том, что заявитель проверил, не значатся ли сведения о поручителе в "черном списке" недобросовестных поручителей, размещенных на сайте www.tendermos.ru

Данный сайт сам по себе не содержит какой-либо информации, а предоставляет возможность перехода на тематические сайты, связанные, в том числе, с госзакупками.

Таким образом, сайт www.tendermos.ru не содержит упоминаемый заявителем "черный список" недобросовестных поручителей.

Кроме того, в представленной предпринимателем карточке предприятия (л.д.58, т.4) указан адрес сайта ООО "СМУ "Апартамент" www.smu-a.ru, из которого заявитель до заключения договоров поручительства мог получить информацию о деятельности поручителя. Между тем, данный сайт является нерабочим, как и адрес указанной в карточке предприятия электронной почты, что не позволяет сделать определенный вывод об осуществлении поручителем деятельности с оборотом в размере, отраженном в представленных бухгалтерских документах поручителя.

В отношении доводов заявителя о том, что на адрес официальной электронной почты заявителя никакие уведомления не приходили, что подтверждается имеющимися в деле скрин-шотами, необходимо отметить, что суд апелляционной инстанции не может принять в качестве надлежащего доказательства представленные заявителем скрин-шоты с сайта mail.ru (л.д.61-62 т.4), поскольку у пользователя электронного почтового ящика имеется возможность удаления поступающих на электронный адрес сообщений.

Выводы суда первой инстанции о том, что 17.01.2012 заседание Комиссии УФАС России по Московской области не проводилось, поскольку решение датировано 20.01.2012, опровергается материалами дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных ИП Ухановым А.М. требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2012 по делу N А40-44067/12-72-284 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Уханова A.M. о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 20.01.2012 по делу N 07-07-02к/12 о включении сведений об индивидуальном предпринимателе Уханове Александре Михайловиче (ИНН 507500072240) в реестр недобросовестных поставщиков и обязании Управления федеральной антимонопольной службы России по Московской области исключить из реестра недобросовестных поставщиков на сайте www.rnp.fas.gov.ru сведения об индивидуальном предпринимателе Уханове Александре Михайловиче (ИНН 507500072240), внесенные в реестр 03.02.2012 на основании сведений, представленных Министерством транспорта Московской области, по итогам размещения государственных заказов на сайте www.zakupki.gov.ru N0148200000611000610, N0148200000611000611, N0148200002111000024.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.И. Попов