Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2012 г. N 13АП-17834/12

г. Санкт-Петербург

02 ноября 2012 г.

Дело N А26-5752/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего О. В. Горбачевой

судей М. В. Будылевой, Л. Л. Загараевой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания М. К. Федуловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17834/2012) ИП Попова Андрея Анатольевича на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 04.07.2012 по делу N А26-5752/2011 (судья И. С. Цыба), принятое

по заявлению ИП Попова Андрея Анатольевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия

о признании недействительными решений

при участии:

от заявителя: Гнездилов А. В. (доверенность от 22.04.2011)

от ответчика: Ильин А. А. (доверенность от 23.01.2012)

установил:

индивидуальный предприниматель Попов Андрей Анатольевич (ОГРН 309103102200014, далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений N 13-04/18 от 25.05.2011, N 4324 от 28.07.2011, N1778 от 29.08.2011, N125 от 05.03.2012.

Решением суда первой инстанции от 04.07.2012 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам. Кроме того, предприниматель считает, что при принятии инспекцией решения по итогам выездной проверки допущены нарушения порядка рассмотрения материалы проверки, что является безусловным основанием для признания недействительным решения инспекции.

В судебном заседании представитель предпринимателя требования по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель инспекции с доводами жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 22.01.2009 по 31.12.2009, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 22.01.2009 по 31.12.2009.

По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 13-04/10 от 11.03.2011 (т.1, л.д.13-20). На акт проверки представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика инспекцией принято решение Инспекцией 25.05.2011 принято решение N 13-04/18 (т.1, л.д.30-38) о доначислении Предпринимателю единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в сумме 1 325 809,95 руб., начислении пеней в сумме 135 133,18 руб. и привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа в размере 265 161,99 руб. и на основании статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по упрощенной системе налогообложения за 2009 год в виде штрафа в размере 397 742,90 руб.

Апелляционная жалоба налогоплательщика решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Карелия от 21.06.2011 N 07-08/06250 (т.1, л.д.43-49) оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции - без изменения.

Считая решение Инспекции N 13-04/18 от 25.05.2011 не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа.

В связи с вступлением решения инспекции по итогам выездной проверки в силу налоговым органом в порядке ст. 46 - 48 НК РФ приняты решения

- N 4324 от 28.07.2011 (т.1, л.д.85) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя в банках;

- N 1778 от 29.08.2011 (т.3, л.д.93) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя;

- N 125 от 05.03.2012 (т.4, л.д.25) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя.

По мнению предпринимателя, произведенная налоговым органом переквалификация сделки - договора комиссии на договор купли - продажи, что лишает Инспекцию права взыскивать доначисленные суммы в бесспорном порядке, что явилось основанием для обращения в суд с требованием об оспаривании указанных решений налогового органа.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, указал на правильность выводов инспекции при проведении выездной проверки и отсутствие процессуальных нарушений при рассмотрении материалов проверки, влекущих признание недействительным решения налогового органа.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы считает решение суда подлежащим частичной отмене.

Согласно представленной 17.12.2010 декларации по ЕН по УСН за 2009 год предпринимателем получен доход в сумме 293 000 рублей, с которого исчислен единый налог в сумме 17 580 рублей.

Однако из представленных банком сведений о движении денежных средств на расчетном счете предпринимателя следует, что на счет налогоплательщика поступили денежные средства в сумме 22 389 832,5 руб. от ООО "Вектор 21" с назначением платежа "Оплата оборудования по договору N 7 от 15.05.2009, НДС на облагается". Названная сумма в нарушение статей 346.14 и 346.15 НК РФ не включена налогоплательщиком в состав доходов, учитываемых при определении объекта налогообложения по единому налогу. С утверждением налогоплательщика о том, что в проверенном периоде он не осуществлял реализацию товаров, а выполнял функции агента по соответствующему договору с ООО "Вектор 21", инспекция не согласилась. Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления ЕН по УСН, соответствующих пени и налоговых санкций.

Предприниматель в проверяемом периоде применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы" и являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Статьей 346.14 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по УСН признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В пункте 2 статьи 346.18 НК РФ указано, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов.

Порядок определения доходов установлен в статье 346.15 НК РФ, в соответствии с пунктом 2 которой индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками налога по УСН, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, согласно которой под доходом понимается в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно статье 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения единым налогом предприниматель избрал "доходы".

Как установлено налоговым органом при проверке, на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства от ООО "Вектор 21".

В силу подпункта 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

К посредническим операциям относятся экономические операции, совершаемые по поручению субъектов экономической деятельности на основе специальных поручений или соглашений, т.е. операции, осуществляемые в чужих интересах. К посредническим операциям относится деятельность на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров (главы 49 "Поручение", 51 "Комиссия", 52 "Агентирование" Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что в проверенном периоде предпринимателем заключен договор комиссии N 7 от 15.05.2009, согласно условий которого предприниматель (комиссионер) обязался по поручению ООО "Вектор 21" (комитент) совершить сделки по приобретению продукции в соответствии с Приложениям к договору. Комитент (ООО "Вектор 21") по условиям договора обязуются выплатить предпринимателю комиссионное вознаграждение в размере 1,5% от стоимости приобретенной продукции и возместить все расходы, понесенные комиссионером в связи с исполнением договора течение 10 банковских дней с даты выставления комиссионером счета.

Согласно информации, изложенной в отчете агента об исполнении поручения (представленных в ходе проведения выездной проверки) N 1 от 05.08.2009 (за период с 15 мая по 1 августа 2009 года) предпринимателем приобретен и отгружен на склад комитента товар, комитент на дату составления отчета перечислил денежные средства в сумме 9 564 000 рубля, комитет обязуется возместить расходы комиссионера в сумме 42 500 рублей и вознаграждение комиссионера составляет 1,5% - 143 467,50 рублей.

В соответствии с отчетом N 2 от 05.11.2009 предпринимателем приобретен и отгружен на склад комитента товар, комитент на дату составления отчета перечислил денежные средства в сумме 12 825 332,50 рублей, комитет обязуется возместить расходы комиссионера в сумме 66 600 рублей и вознаграждение комиссионера составляет 1,5% - 192379,98 рублей.

На расчетный счет предпринимателя в период с 21.05.2009 по 28.10.2009 от ООО "Вектор 21" поступили денежные средства в общей сумме 22 389 832,50 рублей с назначением платежа "Оплата за оборудование по договору N 7 от 15.05.2009, НДС не облагается".

Сумма поступившая на расчетный счет предпринимателя (22 389 832,50 рублей) соответствует стоимости товара указанной в отчетах (9 564 000 + 12 825 332,50).

Определенная отчетами сумма расходов предпринимателя в размере 109 100 рублей (42 500 + 66 600) на расчетный счет не перечислялась.

Согласно п. 3.3. договора комиссии комитент обязался возмещать расходы комиссионера в течение 10 банковских дней с даты выставления счета на оплату.

Доказательств выставления предпринимателем ООО "Вектор 21" счета на оплату произведенных в связи с исполнением договора расходов ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представлено.

Счет на оплату является для предпринимателя первичным документом бухгалтерского учета, и в соответствии с ФЗ "О бухгалтерском учете" подлежит хранению в течение 4 лет.

Так же исходя из условий договора комиссии и представленных в материалы дела отчетов комиссионное вознаграждение составило 335 847,48 рублей.

Однако, доказательств выплаты ООО "Вектор 21" комиссионного вознаграждения предпринимателю в материалы дела не предоставлено.

Имеющиеся в материалах дела письма об изменении платежа (л.д. 24, 25 т. 3) согласно которых изменено назначение платежа в платежных поручениях N 52 от 03.07.2009 на сумму 70 000 рублей, N 135 от 09.10.2009 на сумму 223 000 рублей с "Оплаты за оборудование" на "Перечисление вознаграждения" апелляционным судом оцениваются критически, поскольку противоречат отчетам N 1, N 2, согласованным сторонами.

Так в отчете N 1 составленном 05.08.2009 указано, что комитент в счет оплаты товара перечислил денежные средства в сумме 9 564 500 рублей. Указанная сумма сложилась в том числе с учетом п/п N 52 от 03.07.2009 на сумму 70 000 рублей.

В отчете N 2 составленном 05.11.2009 указано, что комитент в счет оплаты товара перечислил денежные средства в сумме 12 825 332,50 рублей. Указанная сумма сложилась в том числе с учетом п/п N 135 от 09.10.2009 на сумму 223 000 рублей.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что комиссионное вознаграждение не выплачивалось.

Кроме того, согласно условий договора выплата вознаграждения осуществляется ежеквартально не позднее 10 -дневный срок с момента окончания отчетного квартала путем перечисления денежных средств.

Из условий договора, Приложений к договору, дополнительных соглашений, отчетов следует вывод, что отчетный квартал определен сторонами май - июль 2009, август - октябрь 2009. Следовательно, срок выплаты вознаграждения - 10 августа и 10 ноября 2009 года. Указанный вывод согласуется с положениями раздела 2 договора, согласно которого комиссионер не позднее 10 числа месяца следующего за отчетным кварталом представляет отчет. Размер вознаграждения определен отчетами.

Исходя из указанных обстоятельств, изменение платежа с указанием на выплаты вознаграждения в платежных поручениях от 03.07.2009 и 09.10.2009 не соответствует согласованным условиям договора.

Из анализа данных, отраженных в отчетах, выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Вектор 21", предпринимателя, следует, что задолженность комитента по договору комиссии составляет 444 947,48 рублей (109 100 произведенные расходы + 335 847,48 комиссионное вознаграждение).

При этом, денежные средства в сумме 175 500 рублей предпринимателем возвращены комитенту на расчетный счет:

платежным поручением N 140 от 14.08.2009 предприниматель перечисляет на расчетный счет ООО "Вектор 21" денежные средства в сумме 140 000 рублей с назначением платежа "Возврат ошибочно переведенных средств" (л.д. 107 т. 2);

платежным поручением N 122 от 17.09.2009 предприниматель перечисляет на расчетный счет ООО "Вектор 21" денежные средства в сумме 35 500 рублей с назначением платежа "Возврат ошибочно переведенных средств" (л.д. 119 т. 2).

В обоснование указанных операций предпринимателем в материалы дела доказательств не представлено.

В отчетах N 1, 2 предпринимателем указано, что осуществлена доставка товара, однако в материалы дела не представлены документы, подтверждающие как доставку товара, так и передачу товара ООО "Вектор 21". Отчеты не содержат перечня доставленного ООО "Вектор 21" товара, его номенклатуры и количества, что не позволяет соотнести данные отчетов с договором комиссии и произведенными платежами.

Указанные первичные бухгалтерские документы (ТН, ТТН, акты приема-передачи товара) подлежат составлению в момент совершения операции в количестве 2 экземпляров (1 - передается комитенту, 2 - комиссионеру).

Пунктом 1.1. договора комиссии сторонами согласовано, что комиссионер от своего имени но за счет комитент совершает сделки по приобретению продукции. По сделке совершенной Комиссионером с третьим лицом, все права и обязанности по такой сделке принадлежат Комиссионеру, хотя бы комитент и был назван в сделке (п. 1.3. договора).

Исходя из указанных условий договора предприниматель обязан был заключить договоры на приобретение товара (бензогенераторов, сварочных генераторов, тансформаторов, инвенторов, выпрямителей - Приложения к договору, дополнительные соглашения) с третьими лицами от своего имени, производить расчет за товар с третьими лицами самостоятельно, получать товар и в последующем доставлять его на склад в г. Санкт-Петербурге (согласно данных отчетов).

Условия договора позволили суду первой инстанции прийти к правомерному выводу о том, что для предпринимателя документами, подтверждающими фактическое исполнение договора комиссии, являются: Договор комиссии, отчеты, акта приемки передачи товара комитенту, приходные кассовые ордера или платежные поручения, подтверждающие перечисления денежных средств поставщикам, ТН, выписанные поставщиками на предпринимателя или ТТН.

Ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции документы, подтверждающие исполнение договора комиссии, в том числе и в части передачи товара комитенту (место нахождения предпринимателя Республика Карелия - место нахождения ООО "Вектор 21" г. Санкт-Петербург) предпринимателем в материалы дела не предоставлены.

Так же отсутствуют доказательства осуществления предпринимателем безналичных платежей в адреса третьих лиц за товар, подлежащий передаче комитенту. Согласно выписки движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя в ОАО "Банк "Петровский" с даты открытия расчетного счета (28.04.2009) по 31.12.2009 поступления денежных средств на расчетный счет осуществлялось исключительно за счет средств ООО "Вектор 21". Расходные операции состояли в перечислении предпринимателем денежных средств на собственные расчетные счета, открытые Поповым А.А. как физическим лицом в ОАО "Альфа-Банк", Филиал ЗАО КБ "Ситибанк" в г. Санкт-Петербурге.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что исполнение предпринимателем и ООО "Вектор 21" договора комиссии не подтверждено допустимыми и относимыми доказательствами.

Материалами дела также установлено, что по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Вектор 21" зарегистрировано по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Литейный, 64/78А, пом. 12-Н. Сведения о наличии по данному адресу складских помещений отсутствуют.

Учредителем и генеральным директором ООО "Вектор 21" является Зубжицкая Елена Викторовна.

Опрошенная Зубжицкая Е.В. пояснила, что не имеет отношения к деятельности ООО "Вектор 21", доверенности не выдавала, Попов А.А. ей не знаком, подпись от ее имени на договоре комиссии, дополнительных соглашениях и приложениях, а также в отчетах ей не принадлежит.

Установленные по делу обстоятельства, в том числе отсутствие платежей в оплату комиссионного вознаграждения, расходов предпринимателя, возврат на расчетный счет ООО "Вектор 21" денежных средств при неоплате вознаграждения и расходов, отсутствие бухгалтерских документов подтверждающих приобретение оборудования, его доставку ООО "Вектор 21", объем, количество, номенклатуру и цену товара, отсутствие документов, подтверждающих исполнение договора комиссии, пояснения учредителя и директора контрагента, назначение платежа, указанное в платежных поручениях, свидетельствуют о том, что в 2009 году между предпринимателем и ООО "Вектор 21" отсутствовали отношения, основанные на договоре комиссии N 7 от 15.05.2009. Поскольку иное не установлено ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства, инспекцией сделан правильный вывод о том, что договор комиссии является притворной сделкой.

Оценив представленные доказательства апелляционный суд считает, что между предпринимателем и ООО "Вектор 21" отсутствовали реальные правоотношения, вытекающие из договора комиссии.

Материалами дела установлено, что предприниматель не представил в дело доказательств, бесспорно свидетельствующих об исполнении договора комиссии.

Данные обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Оценив фактические обстоятельства и представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель использовал договор комиссии в целях ухода от обложения единым налогом.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что налоговым органом правомерно произведено доначисление ЕН по УСН в сумме 1 325 809,95 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Апелляционный суд, считает выводы суда первой инстанции о бестоварности сделки совершенной между предпринимателем и ООО "Вектор 21" ошибочными, поскольку данные обстоятельства в ходе проверки не установлены. При этом, указанные выводы суда не повлекли за собой принятие неправильного решения в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции N 13-04/18 от 25.05.2011.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что декларация по ЕН по УСН за 2009 год предпринимателем представлена в инспекцию 17.12.2010, при сроке представления - 31.03.2010.

По результатам налоговой проверки решением от 25.05.2011 предприниматель привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса в виде взыскания 397 742,90 рублей штрафа.

Пунктом 1 ст. 119 НК РФ установлено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Сумма штрафа за нарушение срока предоставления налоговой декларации по ЕН по УСН инспекцией рассчитана исходя из суммы налога, подлежащего фактической уплате в бюджет (а не указанной налогоплательщиком в декларации).

В силу статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации. За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 31 Кодекса налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность и своевременность исчисления и уплаты налогов; проводить налоговые проверки в порядке, предусмотренном Кодексом.

Таким образом, налогоплательщик обязан правильно исчислять и своевременно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Данные, приведенные налогоплательщиком в налоговых декларациях, должны быть достоверными, а штраф, определенный статьей 119 Кодекса, необходимо исчислять исходя из надлежащей, то есть в действительности подлежащей уплате в бюджет суммы налога, а не из указанной налогоплательщиком ошибочно.

Следовательно, при вынесении решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности инспекция правомерно начислила штрафы по пункту 1 статьи 119 Кодекса, исходя из сумм ЕН по УСН, доначисленных по результатам проведенной выездной налоговой проверки и подлежащих фактической уплате.

Указанный правовой подход сформирован в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 N 543/07.

Таким образом, размер санкций по ст. 119 НК РФ соответствует положениям НК РФ.

При таких обстоятельства, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции N 13-04/18 от 25.05.2011 является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционный суд не находит оснований для отмены решения в указанной части.

Апелляционным судом признаются несостоятельными доводы предпринимателя о нарушении инспекцией процедуры проведения проверки, рассмотрения материалов проверки.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что права предпринимателя в ходе проведения проверки и рассмотрения материалов проверки нарушены не были.

Акт проверки получен предпринимателем лично 18.03.2011, а копия акта и документы, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки вручены представителю, действующему на основании доверенности, 19.05.2011. Документы, полученные в ходе проверки от предпринимателя (налогоплательщика) представителю не вручались на основании положений пункта 3.1. ст. 100 НК РФ, устанавливающей, что документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются и налогоплательщику не передаются.

Рассмотрение материалов проверки состоялось с участием представителя предпринимателя 25.05.2011, то есть после получения акта проверки и документов.

Таким образом, налоговый орган обеспечил надлежащим образом возможность предпринимателю участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной проверки, предприниматель не был лишен предоставленных ему НК РФ гарантий на защиту, поскольку мог возражать и давать объяснения по существу вменяемого правонарушения.

Остальные доводы предпринимателя о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры привлечения его к налоговой ответственности правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку они не подтверждены материалами дела.

Доказательств того, что имеют место основания, предусмотренные п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ, предпринимателем в материалы дела не предоставлено и судом не установлено.

Доводы предпринимателя о неправомерном принятии в качестве доказательств протокола допроса генерального директора ООО "Вектор 21" подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция направила поручение о допросе свидетеля Збуржицкой Е.В. Фактически протокол допроса свидетеля поступил в налоговый орган после окончания выездной налоговой проверки, в связи с чем инспекция ни в акте проверки, ни в решении от 25.05.2011 на протокол допроса не ссылается.

При рассмотрении дела в суде в качестве доказательств своей позиции инспекция в материалы дела представила протокол допроса свидетеля. Судом первой инстанции правомерно указанный протокол принят в качестве доказательств по следующим основаниям.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Получение налоговым органом протокола допроса свидетеля после окончания налоговой проверки в данном случае не может свидетельствовать о недопустимости доказательства. Согласно статье 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Принцип допустимости доказательств состоит в том, что суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств. Протокол допроса свидетеля, в силу статьи 64 АПК РФ является одним из видов доказательств. Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации не запрещают использование при рассмотрении судами данной категории дел в качестве доказательства документы, полученные до завершения налоговой проверки.

Подлежат отклонению доводы предпринимателя о том, что непредставление документов, подтверждающих исполнение договора комиссии, приобретение товара у третьих лиц, а также осуществления расчетов с третьими лицами обусловлено действиями почты, которая утратила предъявленные к пересылке документы, или суда, который необоснованно истребовал у ООО "Вектор 21" оригиналы бухгалтерских документов.

Материалами дела установлено, что при проведении выездной налоговой проверки инспекция неоднократно направляла предпринимателю требования о предоставлении документов, подтверждающих приобретение товара, передачи товара ОО "Вектор 21", расчетов за товар. Требования инспекции оставлены налогоплательщиком без удовлетворения.

Требование налогового органа, направленное ООО "Вектор 21" о предоставлении документов, подтверждающих операции с предпринимателем также исполнено не было.

В ходе рассмотрения дела в суд первой инстанции определением от 29.08.2011 предложил предпринимателю представить доказательства приобретения товара у третьих лиц.

В ходатайстве от 29.09.2011 (л.д. 5 т. 3) предприниматель уведомил суд о том, что согласно ответа ООО "Вектор 21" указанные документы находятся в бухгалтерии ООО "Вектор 21" и не могут быть предоставлены до 14.11.2011, то есть до выхода из отпуска бухгалтера.

Поскольку документы предпринимателем не были предоставлены определением от 07.11.2011 суд в порядке ст. 66 АПК РФ истребовал у ООО "Вектор 21" документы, подтверждающие исполнение договора комиссии, а также документы о приобретении предпринимателем товара у третьих лиц, расчетов за товар.

Определение суда об истребовании доказательств ООО "Вектор 21" не получено и возвращено в суд с отметкой "Организация не значится" (л.д. 47 т. 3).

22.12.2011 в адрес суда поступило почтовое отправление с вложением сопроводительного письма от 30.11.2011, за подписью Е.В. Зубжицкой Е.В. и оттиском печать ООО "Вектор 21" в котором указано, что во исполнение определения об истребовании доказательств ООО "Вектор 21" направляет оригиналы бухгалтерских документов по взаимоотношениям с предпринимателем на 472 листах. В почтовое отправление вложена копия описи вложения в ценное письмо, согласно которой направлены документы в количестве 472.

Поскольку почтовое отравление поступило в суд без приложений и вложений составлен акт об отсутствии документов и других вложений в почтовых отправлениях от 22.12.2011.

Предпринимателем представлено также письмо ООО "Вектор 21" от 30.11.2011 направленное в адрес предпринимателя из текста которого следует, что все оригиналы документов ООО "Вектор 21" направило в адрес суда, а копии не снимались в связи с отсутствие соответствующей оргтехники.

Для установления обстоятельств утраты документов судом сделан запрос в УФПС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Письмами от 08.02.2012,17.02.2012 УФПС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (л.д. 123, 124 т. 3) сообщило суду, что письмо с объявленной ценностью N 19737337391157 с простым уведомлением и описью вложения принято 10.12.2011 в 373 отделение почтовой связи в СПб весом 13 грамм. Так же управление уведомило суд, что опись вложения является приложением к квитанции, в которой и указывает как номер отправления, так и вес и стоимость.

Поскольку квитанция о направлении почтового отправления от ООО "Вектор 21" в материалы дела не представлена, а также с учетом информации органа почтовой связи с том, что почтовое отправление принято к пересылке весом 13 грамм, апелляционный суд считает, что оригиналы бухгалтерских документов, подтверждающих правоотношения между предпринимателем и ООО "Вектор 21", а также факт приобретения предпринимателем товаров, осуществление расчетов и т.д. в количестве 472 листа, к пересылке не предъявлялись, а следовательно не были утрачены ни органом почтовой связи, ни судом.

Так же следует отметить, что исходя из текста отчетов N 1, N 2 (экземпляры представленные предпринимателем в суд и отличающиеся по тексту от отчетов, представленных предпринимателем в ходы выездной налоговой проверки) предпринимателем переданы ООО "Вектор 21" документы на 778 листах (отчет N 1 - 389 листов, отчет N 2 - 389 листов)(л.д. 26-29 т. 3), а согласно сопроводительного письма от 30.11.2011 направлено документы на 472 листах. Следовательно, у ООО "Вектор 21" должны еще находиться документы на 306 листах. Однако из представленного предпринимателем в материалы дела письма ООО "Вектор 21" направленного по запросу налогоплательщика, ООО "Вектор 21" не располагает иными (кроме "отправленных" в суд) документами по взаимоотношениям с предпринимателем.

Учитывая указанные обстоятельства, а также то, что определение суда об истребовании доказательств ООО "Вектор 21" не получено, апелляционный суд критически оценивает представленные доказательства о направлении документов, в связи с чем доводы предпринимателя о фактическим наличии документов, но их утраты по вине третьих лиц, признает несостоятельными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела по данному эпизоду и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При этом, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решений N 4324 от 28.07.2011, N1778 от 29.08.2011, N125 от 05.03.2012.

Материалами дела установлено, что Инспекцией приняты решения

N 4324 от 28.07.2011 (т.1, л.д.85) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя в банках;

N 1778 от 29.08.2011 (т.3, л.д.93) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя;

N 125 от 05.03.2012 (т.4, л.д.25) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации.

В силу статьи 45 НК РФ взыскание налога с предпринимателей производится в судебном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами.

В пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика. Исходя из сложившейся практики разрешения налоговых споров, суд, придя к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, вправе определить объем прав и обязанностей такого налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания спорной хозяйственной операции.

Под изменением юридической квалификации сделки следует понимать выявление налоговым органом сделки, не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), к которой могут относиться мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Из анализа вышеприведенных норм права следует, что в случае, когда налоговые органы оценивают фактические отношения налогоплательщика как иные, чем те, за которые выдавались налогоплательщиком, дают иную юридическую квалификацию, то взыскание налогов должно осуществляться только в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, в решении по результатам выездной налоговой проверки инспекцией сделан вывод о том, что договор комиссии, заключенный предпринимателем с ООО "Вектор 21" является притворной сделкой, а фактически сложились правоотношения купли-продажи, что явилось основанием для включения всего полученного на расчетный счет предпринимателя дохода в состав налоговой базы и доначисления ЕН по УСН.

Поскольку доначисление налогов произведено на основании изменения юридической квалификации сделок (договор комиссии на договор купли-продажи) действия налогового органа по бесспорному взысканию налогов, пеней, штрафов, начисленных по решению от 05.05.2011 N 13-04/18 противоречит требованиям ст. 45 НК РФ и являются неправомерными.

Выводы суда о том, что совершенные сделки являются бестоварными в связи с чем юридическая переквалификация сделок инспекцией не производилась, противоречит выводам налогового органа, изложенным в решении по итогам выездной налоговой проверки, в связи с чем являются ошибочными.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба предпринимателя подлежит частичному удовлетворению, а решение суда - отмене в соответствующей части.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 04.07.2012 по делу N А26-5752/2011 отменить в части отказа признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 1 по Республики Карелия от 28.07.2012 за N 4324, от 29.08.2012 за N 1778, от 05.03.2012 за N 125.

Признать недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Республики Карелия N 4324 от 28.07.2012, N 1778 от 29.08.2012, N 125 от 05.03.2012.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 1 по Республики Карелия в пользу индивидуального предпринимателя Попова А.А. (ОГРНИП 309103102200014) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде в сумме 100 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Попову А.А. (ОГРНИП 309103102200014) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 01.08.2012 государственную пошлину за рассмотрение дела в апелляционном суде в сумме 1900руб.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева