Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2012 г. N 09АП-26880/12

г. Москва

01 ноября 2012 г.

Дело N А40-11406/12-119-115

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Государственной комиссии по радиочастотам, Роскомнадзора, Минкомсвязи России, ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2012

по делу N А40-11406/12-119-115, принятое судьей Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "Сумма Телеком"

(ОГРН 1057747191644, 123022, г.Москва, Нововаганьковский пер., дом 9, стр. 2)

к Государственной комиссии по радиочастотам

о признании недействительным решения в части и обязании,

третьи лица: 1) Роскомнадзор, 2) Минкомсвязи России, 3) ЗАО "КОСМОС-ТВ", 4) ООО "Скартел", 5) ОАО "Ростелеком", 6) ОАО "Мегафон", 7) ОАО "МТС", 8) ОАО "ВымпелКом"

при участии: от заявителя: Юшкевич А.В., Алескеров С.И. по дов. от 10.01.2012, Бобренев Е.В. по дов. от 26.12.2011; Алексеев А.Н. по дов. от 02.10.2012,

от ответчика: Щеглов Е.И. по дов. от 22.10.2012 от Роскомнадзора:

1) Щеглов Е.И. по дов. от 19.09.2012, от Минкомсвязи России: 2) Щеглов Е.И. по дов. от 22.10.2012,

от ЗАО "КОСМОС-ТВ": Толстобров С.Л. по дов. от 21.09.2012, от ООО "Скартел": Усенко В.С. по дов. от 20.09.2012, Полякова В.И. по дов. от 14.06.2012 от ОАО "Ростелеком": Савицкая А.П. по дов. от 28.09.2012, от ОАО "Мегафон": Станкевич А.В. по дов. от 25.04.2012, от ОАО "ВымпелКом": Шелихова Н.В. по дов. от 30.07.2010, Пивоварова М.Б. по дов. от 30.07.2010, от ОАО "МТС": Алдухина В.С. по дов. от 01.04.2011,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сумма Телеком" (далее - заявитель, Общества) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) N 11-12-07-1/96 от 08.09.2011 в части отказа ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500-2700 МГц для применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации (п.96 Решения) и обязании ГКРЧ выделить заявителю полосы радиочастот 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21.03.2007 N 03/389 и от 26.04.2007 N 03-538).

Решением от 17.07.2012 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Государственной комиссией по радиочастотам, Минкомсвязи России поданы апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований, указывая на его незаконность и необоснованность.

Лица, не участвующие в деле, ОАО "Ростелеком", ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел" также обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и перейти к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным АПК РФ для судов первой инстанции и прилечь их участию в деле.

Определением от 26.09.2012 апелляционный суд в соответствии с п. 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", руководствуясь ч.6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с оспариваемым решением суда первой инстанции, суд обязал ГКРЧ выделить ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГц для применения РЭС беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой ООО "Сумма Телеком" (письма N 03/389 от 21.03.2007 и N 03/538 от 26.04.2007).

Вместе с тем, как следует из обстоятельств дела, ранее - 08.09.2011 ГКРЧ приняла решение N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LТЕ и последующих его модификаций".

Согласно данному решению полосы радиочастот 791-862 МГц, 2300-2400 МГц и 2500-2690 МГц определены как частоты для целей создания на территории РФ сетей связи стандарта LТЕ и последующих его модификаций.

Согласно п. 7 решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 Роскомнадзору было поручено не позднее 1.02.2012 провести торги (аукционы, конкурсы) на право получения лицензий на оказание на территории РФ услуг связи в сетях стандарта LТЕ и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791-862 МГц.

В соответствии с п. 9.1 Решения ГКРЧ N 11-12-02 от 08.09.2011 победителям конкурса дополнительно, т.е. без проведения дополнительных торгов (конкурсов, аукционов) также выделены полосы радиочастот в диапазоне 2500-2690 МГц.

Согласно п. 14.1 Решения ГКРЧ N 11-12-02 от 08.09.2011 право на использование полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2620-2630 МГц, которые просит выделить ООО "Сумма Телеком", предоставлено иному лицу, а именно ООО "Скартел".

До момента подачи радиочастотной заявки ООО "Сумма Телеком" решением ГКРЧ N 05-06-05-250 от 06.06.2005 ЗАО "КОСМОС-ТВ" были выделены радиочастоты в диапазоне 2604-2612 МГц и 2636-2700 МГц для оказания услуг связи по технологии ММDS сроком до 01.06.2015.На основании решения ГКРЧ N 05-06-05-250 от 06.06.2005, решения ГКРЧ N 06-16-03-001 от 04.09.2006 (продливших использование радиочастот в полосе 2500-2700 МГц для систем ММDS до 01.08.2016) и заключения экспертизы о возможности использования РЭС и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС от 26.02.2007 N07-3-005699, Федеральное агентство связи выдало ЗАО "КОСМОС-ТВ" Разрешение на использование радиочастот от 21.03.2007 N 07-005500 (со сроком действия до 20.03.2017 года.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что требования заявителя о предоставлении ему радиочастот в диапазоне 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц затрагивает права и законные интересы ЗАО "КОСМОС-ТВ" и ООО "Скартел", которые не были привлечены к участию в деле.

Данное обстоятельство явилось основанием для повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела судом первой инстанции, с привлечением ЗАО "КОСМОС-ТВ" и ООО "Скартел" к участию в деле.

Кроме того, не привлечение указанных выше лиц к участию в деле в силу положений п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции также было установлено, что согласно протоколу от 12.07.2012 г. о результатах конкурса N 1/2012 (т.3 л.д. 122-148) полосы радиочастот 2560-2570 МГц, 2680-2690 МГц выделены ОАО Ростелеком; 2540-2550 МГц, 2660-2670 МГц - ОАО "МТС", 2530-2540 МГц, 2650-2660 МГц - ОАО "Мегафон", 2550-2560 МГц, 2670-2680 МГц - ОАО "Вымпелком".

Оспариваемое решение суда первой инстанции о выделении ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГц для применения РЭС беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой ООО "Сумма Телеком" (письма N 03/389 от 21.03.2007 и N 03/538 от 26.04.2007) препятствует реализации субъективного права ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон" и ОАО "Вымпел-Комуникации" на использование выделенных им этих же полос радиочастот.

При этом судебная коллегия пришла к выводу о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц также ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон" и ОАО "Вымпел-Комуникации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела судом первой инстанции, представитель заявителя в судебном заседании доводы заявления поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в заявлении, просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ГКРЧ, Роскомнадзора, Минкомсвязи России, ОАО "Ростелеком", ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "ВымпелКом" в судебном заседании с доводами заявления не согласились, считают его необоснованным, просили в удовлетворении заявления - отказать, изложили свои доводы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам первой инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2011 по делу N А40-2107/11-72-16 на ГКРЧ возложена обязанность рассмотреть радиочастотную заявку ООО "Сумма Телеком" (письма от 21.03.2007 N 03/389 от 26.06.2007 N 03/358) и принять по результатам рассмотрения решение в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством для рассмотрения радиочастотных заявок.

В ходе рассмотрения данного дела арбитражным судом установлено, что Государственная комиссия по радиочастотам приняла решение от 04.09.2006 N 06-16-05-280, пунктом 1 которого ООО "Сумма Телеком" выделены полосы радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для РЭС BTS-2500A, RMB-2500A, RSU-2510A, OSU-2510 и MSU-2510A, предназначенных для организации сетей передачи данных на территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского, Уральского, Сибирского и Дальневосточного федеральных округов.

21.03.2007 Общество обратилось в ГКРЧ с заявлением N 03/389, которым в связи с началом производства и поставок, перспективных РЭС, имеющих аналогичные технико-технические характеристики, просило ГКРЧ дополнить пункт 1 решения ГКРЧ от 04.09.2006 N 06-16-05-280 в части выделения ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот для базовых станций WAP 25400, WAP 25800, Alcatel 9116, BTS 5010, BTS 5015, BTS 5020, BTS 5025, BTS 5030, BTS 5035, BTS 5040, BTS 5045, BTS3703, U-RAS Premium, U-RAS Compact, U-RAS Mini, абонентских стационарных станций СРЕо 25400, CPEi 25200, CPEi 25400, CPEi 25600, MAX-200M1, MAX-200H, MAX-300 и абонентских носимых станций МАХ-100, Motorola PC-Card.

Письмом 26.04.2007 Общество сообщило ГКРЧ, что 23.03.2007 представило радиочастотную заявку от 21.03.2007 N 03/389 и в связи с уточнением поставщиками оборудования тактико-технических характеристик, и просило представленные ранее карточки тактико-технических данных РЭС по форме N 1 заменить на вновь представленные, а текст пункта 1 дополнить следующими РЭС: WAP 25400, WAP 25800, Alcatel 9116, BTS 5020, BTS 5025, BTS 5040, BTS 5045, TS3703, SPI-2220, абонентских стационарных станций СРЕо 25400, CPEi 25200, CPEi 25400, PEi 25600, МАХ-200М1, МАХ-200Н, МАХ-300, ТА501 и абонентских носимых станций АХ-100, Motorola PC-Card.

По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришел к выводу, что обращения заявителя от 21.03.2007 и 26.04.2007 направлены на выделение ему полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для радиоэлектронных средств, не указанных в решении от 04.09.2006 N 06-16-05-280.

Во исполнение решения Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2011 по делу N А40-2107/11-72-16 ГКРЧ направила заявку ООО "Сумма Телком" от 21.03.2007 N 03/389 на экспертизу в Минобороны России, ФСО России и Роскомнадзор.

Получив заключения уполномоченных органов, Государственной комиссией принято решение от 08.09.2011 N 11-12-07-1/96, в пункте 96 которого содержится отказ ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500-2700 МГц для применения применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации.

Основанием для оспариваемого отказа послужило отрицательное заключение Роскомнадзора от 06.09.2011 N 03-19144, из которого следует, что обществом заявлена вся полоса 2500-2700 МГц и полностью вся территория Российской Федерации, в связи с чем, провести техническую экспертизу материалов радиочастотной заявки, оценить возможность обеспечения электромагнитной экспертизы заявляемых радиоэлектронных средств и подготовить заключение экспертизы не представляется возможным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований ООО "Сумма Телеком" ссылается на нарушение порядка принятия решения об отказе в выделении полосы радиочастот, поскольку, на рассмотрение комиссии не представлено отрицательное заключение экспертизы заявки. Письмо Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, по мнению заявителя, не подтверждает факт наличия отрицательного заключения экспертизы.

Таким образом, по мнению заявителя, отсутствуют основания для отказа в выделении запрашиваемых полос радиочастот.

Согласно статье 24 Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

При этом пунктом 2 статьи 22 Закона о связи установлено, что в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, радиочастотные заявки ООО "СуммаТелеком" были поданы 21.03.2007 и 26.04.2007.

В указанный период, требования к материалам радиочастотных заявок содержались в Положении о порядке рассмотрения материалов проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" утвержденном Решением ГКРЧ от 09.04.2004 N 04-01-05-1.

В приложении N 1 к названному Положению указано на необходимость подробного указания в пояснительной записке данных о назначении радиоэлектронных средств и районов их применения. Для этого в бланке формы N 1 (тактико-технические данные радиоэлектронных средств) имеются специальные графы: место установки радиоэлектронных средств и район использования радиоэлектронных средств.

Кроме того, решением ГКРЧ от 04.09.2006 N 06-16-03-001 определены особые условия использования полос радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц и установлены дополнительные требования к радиочастотным заявкам для проведения экспертизы, касающейся электромагнитной совместимости РЭС, используемых в сетях связи WIMAX и MMDS.

Решением ГКРЧ от 15.12.2009 N 09-05-05 утверждено Положение о порядке рассмотрения материалов проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, которое действовало на дату принятия оспариваемого решения ГКРЧ.

В соответствии с п. 20 названного Положения радиочастотная заявка на выделение полос радиочастот для применения РЭС в создаваемых сетях связи представляется заявителем после решения им вопроса выбора мест (района) применения РЭС.

Из примечания 2 к приложению N 1 к указанному Положению следует что, в радиочастотной заявке должен быть указан район (место) использования РЭС с точностью до единицы административного деления РФ для целей применения РЭС, при этом место размещения РЭС должно указываться как в самой заявке, так и в карточках тактико-технических характеристик РЭС.

В радиочастотной заявке ООО "Сумма Телеком" (письма от 21.03.2007 и 26.04.2007), вопреки пункта 20 Положения ГКРЧ от 15.12.2009 N 09-05-05 и Приложения N 1 к указанному Положению необоснованно была заявлена вся территория РФ, без указаний на район (место) использования РЭС на всей территории Российской Федерации с точностью до единицы административного деления Российской Федерации, вопреки доводам заявителя о том, что при подаче заявки на выделение полос радиочастот для применения радиоэлектронных средств на всей территории Российской Федерации заявитель освобожден от обязанности указать места (район) их применения на этой территории.

Следовательно, при подаче радиочастотной заявки, ООО "СуммаТелеком" нарушило требования, установленные решениями ГКРЧ от 09.04.2004 года N 04-01-05-1, от 04.09.2006 года N 06-16-03-001 и от 15.12.2009 N 09-05-05, которые действовали как на дату подачи радиочастотной заявки, так и на дату вынесения оспариваемого решения ГКРЧ.

Исходя из совокупного толкования пунктов 27, 28, 30, 33, 39 Порядка от 15.12.2009 N 09-05-05 по направленным на экспертизу материалам радиочастотной заявки в Минобороны России, ФСО России и Роскомнадзор организуется проведение технической экспертизы этих материалов, оценка возможности обеспечения электромагнитной совместимости заявляемых РЭС с другими радиоэлектронными средствами, готовится заключение, на основании которого готовится проект решения ГКРЧ о выделении полос радиочастот либо об отказе в выделении полосы радиочастот. В случае принятия решения об отказе в выделении полосы радиочастот в тексте решения указывается причина такого отказа (п.39).

Вопреки доводам заявителя об обратном, Роскомнадзором представлено заключение от 06.09.2011 года N 03-19144 в котором указано, что заключение экспертизы Роскомнадзора по материалам радиочастотной заявки ООО СуммаТелеком" является отрицательным, поскольку ООО "Сумма Телеком" заявлена вся территория РФ, оценить возможность обеспечения электромагнитной совместимости заявленных РЭС и провести техническую оценку материалов радиочастотной заявки не представляется возможным.

Отрицательное заключение Роскомнадзора учтено членами ГКРЧ при принятии решения по вопросу о выделении полос радиочастот по заявкам ООО "Сумма Телеком".

Кроме того, действия Роскомнадзора по выдаче отрицательного заключения в установленном порядке заявителем не оспаривалось.

Таким образом, утверждение ООО "СуммаТелеком" о том, что оспариваемое решение ГКРЧ вынесено без получения экспертизы уполномоченного органа, является голословным.

В соответствии с пунктом 7 статьи 24 Закона о связи отрицательное заключение о невозможности выделения радиочастот, данное одним из членов государственной комиссии по радиочастотам, влечет безусловный отказ в выделении пользователям радиочастотного спектра полос радиочастот для радиоэлектронных средств гражданского назначения.

Более того, после принятия решения ГКРЧ решения от 08.09.2011 спорные полосы радиочастот могут быть использованы только в рамках стандарта LTЕ и его модификаций.

Как следует из заявки истца им предполагается использование спорных полос радиочастот путем применения иных радиотехнологий, а именно, WiMAX и MMDS.

По указанной причине спорные полосы радиочастот не могут быть выделены истцу, поскольку использование таких технологий, которые, согласно пояснениям ответчика и третьих лиц, являются устаревшими, будет противоречить назначению указанных частот под новый стандарт LTE, определенный ГКРЧ в рамках своих полномочий.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что заявление ООО "Сумма Телеком" о признании недействительным решения Государственной комиссии по радиочастотам N 11-12-07-1/96 от 08.09.2011 в части отказа ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500-2700 МГц для применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации (п.96 Решения) и возложении обязанности на Государственную комиссию по радиочастотам выделить ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц и 2680-2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21.03.2007 N 03/389 и от 26.04.2007 N 03/538) не подлежит удовлетворению.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2012 по делу N А40-11406/12-119-115 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Сумма Телеком" о признании недействительным решения Государственной комиссии по радиочастотам N 11-12-07-1/96 от 08.09.2011 в части отказа ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500-2700 МГц для применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации (п.96 Решения) и возложении обязанности на Государственную комиссию по радиочастотам выделить ООО "Сумма Телеком" полосы радиочастот 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц и 2680-2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21.03.2007 N 03/389 и от 26.04.2007 N 03/538) отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко