Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2012 г. N 14АП-6843/12

г. Вологда

06 ноября 2012 г.

Дело N А05-3699/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Чельцовой Н.С.,

судей Мурахиной Н.В. и Смирнова В.И.

при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Вельская птицефабрика" Кулыбина К.А. по доверенности от 21.05.2012; от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Елисеева К.Н. по доверенности от 26.10.2012 N 03-15/07989, Прожериной Л.В. по доверенности от 26.10.2012 N 03-15/07988, Рожина А.А. по доверенности от 20.12.2011 N 04 - 15/09915, Молчановой С.А. по доверенности от 11.10.2012 N 10-08/09; от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Архангельской области Сопегина И.Н. по доверенности от 26.10.2012 N 3/6-2693, Пчелкина Е.С. по доверенности от 26.10.2012 N 3/6-2692,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вельская птицефабрика" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 июля 2012 года по делу N А05-3699/2012 (судья Быстров И.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вельская птицефабрика" (ОГРН 1022901216700; место нахождения: 165115, Архангельская область, Вельский район, дер. Вороновская, д. 30а; далее - ООО "Вельская птицефабрика", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042901604855; место нахождения: 165150, Архангельская область, г. Вельск, пл. Ленина, д. 37; далее - инспекция, налоговый орган) от 27.12.2011 N 13-15/1/33 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 43 160 998 руб. 61 коп. и начисления соответствующих сумм пеней и штрафов по этому налогу с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Архангельской области (далее - управление МВД).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 05 июля 2012 года требования общества удовлетворены частично.

ООО "Вельская фабрика с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, с учетом уточнения к ней, в которой просит отменить решение суда по делу N А05-3699/2012, вынесенное 05.07.2012, в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 27.12.2001 N 13-15/1/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части завышения предъявленного к возмещению из бюджета за 2008 и 2009 годы НДС на сумму 37 338 489 руб., предъявленный за работы по устройству асфальтобетонного покрытия внутрихозяйственных дорог и НДС на сумму 5 277 422 руб., предъявленный к возмещению за работы по строительству очистных сооружений на территории общества, начисления соответствующих сумм пеней, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования в указанной части.

Также представлены дополнения к жалобе и возражения на отзыв на жалобу. В обоснование жалобы общество ссылается на то, что решение суда вынесено с существенными нарушениями норм материального и процессуального права. Считает протоколы допросов свидетелей, протоколы осмотров (территории, местонахождения организаций), заключения строительно-технической экспертизы от 16.09.2011 N 408 и 409, аффилированность лиц недопустимыми доказательствами на основании части 3 статьи 64 АПК РФ и пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования жалобы и дополнений к ней.

Инспекция в отзыве и его представители в судебном заседании указали на несогласие с жалобой общества, просили решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Управление МВД отзыв на жалобу не представило, его представители в судебном заседании поддержали позицию налогового органа.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекцией совместно с сотрудниками управления МВД в период с 21.12.2010 по 22.09.2011 (с учетом приостановления проверки на период с 27.12.2010 до 04.04.2011, с 29.04.2011 до 17.05.2011, с 24.05.2011 до 29.06.2011, с 01.07.2011 до 25.07.2011 и продления срока проверки до четырех месяцев проведена выездная налоговая проверка ООО "Вельская птицефабрика" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По итогам проверки установлена неполная уплата налогов, в том числе завышение на 43 315 525 руб. 45 коп. НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2008 года, 1-й, 3-й и 4-й кварталы 2009 года. Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 18.11.2011 N 13-15/1/31.

Рассмотрев указанный акт выездной налоговой проверки, материалы проверки и представленные обществом возражения, заместитель начальника инспекции принял в отношении общества решение от 27.12.2011 N 13-15/1/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу в том числе начислены пени по состоянию на 27.12.2011 по НДС в сумме 1 695 836 руб. 61 коп. и уменьшен на 43 313 924 руб. 45 коп. предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС, предложено уплатить начисленные пени.

Решение инспекции обжаловано ООО "Вельская птицефабрика" в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу, которое своим решением от 29.02.2012 N 07-10/1/02579, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы, оставило решение инспекции от 27.12.2011 N 13-15/1/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения и утвердило его.

Общество с решением налогового органа не согласилось и обратилось в арбитражный суд с уточненным заявлением о признании его недействительным в части доначисления НДС в сумме 43 160 998 руб. 61 коп. и начисления соответствующих сумм пеней и штрафов по этому налогу.

В апелляционной жалобе общество не согласилось с выводами суда по пункту 2.1 решения инспекции.

В пункте 2.1 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении заявителем вычетов по НДС в общей сумме 42 615 911 руб., из них: 37 338 489 руб. налоговых вычетов по НДС за 1-й, 3-й и 4-й кварталы 2009 года по работам по устройству асфальтобетонного покрытия внутрихозяйственных дорог и 5 277 422 руб. налоговых вычетов по НДС за 4-й квартал 2009 года по работам по строительству очистных сооружений на территории ООО "Вельская птицефабрика".

В ходе проверки инспекция установила, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия и строительству очистных сооружений в объемах, отраженных в первичных документах и в счетах-фактурах, на основании которых заявлены налоговые вычеты, фактически не выполнялись. Предоставленные на проверку документы по финансово-хозяйственным отношениям ООО "Вельская птицефабрика" с обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Еврострой" ИНН 7840326603 (далее - ООО "СК "Еврострой-1") и обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Еврострой" ИНН 7810479730 (далее - ООО "СК" Еврострой-2") содержат недостоверные и противоречивые данные и не подтверждают факт производства в полном объеме заявленных в первичных документах работ по устройству асфальтобетонного покрытия и строительству очистных сооружений на территории общества.

В рамках выездной налоговой проверки, инспекция, проведя комплекс мероприятий налогового контроля, направленных на исследование обстоятельств выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия на внутрихозяйственных дорогах и строительству очистных сооружений на территории ООО "Вельская птицефабрика" на основании статей 31, 90, 92, 93, 93.1, 95 НК РФ, установила фактические объемы выполненных работ, и правомерность предъявления к вычету НДС была подтверждена только в части реально выполненных работ.

При этом при осмотре территории ООО "Вельская птицефабрика", оформленном протоколами осмотра от 19.04.2011 N 13-15/2, от 25.04.2011 N 13-15/3, выявлено, что асфальтобетонное покрытие дорог на территории общества имелось только на участке от федеральной автодороги М-8 до административного здания ООО "Вельская птицефабрика" и далее до здания яйцесборника. Асфальтобетонное покрытие на остальных участках внутрихозяйственных дорог и площадках отсутствует, фактов того, что данное покрытие имелось ранее, также не выявлено.

При осмотре территории ООО "Вельская птицефабрика", оформленного протоколами осмотра от 26.04.2011 N 13-15/4, от 29.06.2011 N 13-15/8, установлено, что объект очистных сооружений состоит из незаконченных строительством двух отстойников и незаконченного строительством здания.

Проведя в ходе проверки допросы в качестве свидетелей работников ООО "Вельская птицефабрика", ООО "СК "Еврострой-плюс", ООО "Вельская строительная компания", ООО "Частное охранное предприятие "Скорпион", Вельского отделения Сбербанка РФ, работников Вельского межтерриториального отдела Инспекции государственного строительного надзора Архангельской области, налоговый орган пришел к выводу, что свидетели подтвердили факт отсутствия внутрихозяйственных дорог с асфальтобетонным покрытием, за исключением участка от федеральной автомобильной дороги М-8 до здания яйцесборника, работы по устройству асфальтобетонного покрытия внутрихозяйственных дорог и площадок на территории птицеводческого комплекса общества в проверяемый период и в 2009 году строительство очистных сооружений не осуществлялось, работы по строительству очистных сооружений начались весной 2010 года.

На основании определения инспекции в рамках выездной налоговой проверки проведена строительно-техническая экспертиза спорных работ, по результатам которой получены заключения эксперта от 16.09.2011 N 408 и N 409, которыми подтверждается, что фактически выполненные объемы работ по устройству асфальтобетонного покрытия, по строительству очистных сооружений, а также стоимость этих работ не соответствуют заявленным в первичных документах. Наличие асфальтобетонного покрытия на территории бройлерных площадок N 1, N 2, N 3, N 4, на внутрихозяйственных дорогах птицеводческого комплекса ООО "Вельская птицефабрика" в дер. Вороновская, за исключением участка дороги от федеральной трассы М-8 до здания яйцесборника, а также, что данное покрытие имелось ранее, не установлено. При этом следов демонтажа ранее уложенного асфальтобетонного покрытия не выявлено.

Кроме того, инспекцией в ходе проверки получены по требованиям документы и сведения из Вельского межтерриториального отдела Инспекции государственного строительного надзора Архангельской области, а также проанализированы и отражены в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении (на страницах 57-62) сведения о составе участников вышеназванных юридических лиц, о физических лицах, имеющих реальную возможность оказывать влияние на деятельность названных лиц, сведения о месте нахождения юридических лиц, сведения о расчетах между ООО "Вельская птицефабрика и его контрагентами, а также последующими уровнями контрагентов, которые подтверждают согласованность действий общества и его контрагентов по оформлению первичных документов (созданию формального документооборота) для получения налоговых вычетов (т. 7, л. 57-62).

Исследовав и оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности непринятия инспекцией налоговых вычетов по НДС в общей сумме 42 615 911 руб., который апелляционная инстанция поддерживает.

Согласно статьей 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму исчисленного НДС на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 названного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 названного Кодекса.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организациями, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, для предъявления к вычету сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС, и принятия их на учет. У покупателя должны быть надлежащим образом оформленные счета-фактуры, выписанные поставщиком с указанием суммы НДС.

Представленные налогоплательщиком документы должны быть надлежащим образом оформлены и содержать достоверные, то есть соответствующие действительности, сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные правовые последствия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета признается налоговой выгодой. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговые последствия в виде включения предъявленного поставщиками НДС в состав налоговых вычетов являются правомерными лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Следовательно, для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия, подтверждать факт совершения сделки с реальным поставщиком и факт реального несения им расходов на приобретение товаров (работ, услуг).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ на налоговый орган возложена обязанность доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения. При этом положения статьи 65 АПК РФ предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как правильно отметил суд первой инстанции, обязанность государственного органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия этим органом оспариваемого ненормативного акта, не освобождает налогоплательщика - заявителя по делу от доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

В подтверждение права на получение налоговых вычетов по НДС общество представило документы по строительству птицеводческого комплекса по выращиванию бройлеров в дер. Вороновская Вельского района Архангельской области (т. 8, л. 1-6, 8-16-39, 45-52, 62-68, 71-80, 84-107, 125-132-137, т. 9, л. 3-34, 134-145):

инвестиционный договор от 01.06.2007 N 4 с ООО "СК "Еврострой-1" на строительство инженерно-коммунальных сетей, в том числе: наружного освещения, сети водопровода и канализации, газопровода среднего и низкого давления, устройство внутрихозяйственных дорог, согласно которому общество (инвестор) обязалось осуществить вложение денежных средств и иного имущества, а также совершить практические действия, необходимые для достижения результата инвестирования, а ООО "СК "Еврострой-1" (заказчик) приняло на себя обязательства осуществить организацию производства строительных, строительно-монтажных, электромонтажных и иных работ, необходимых для ввода результата инвестирования в эксплуатацию, и передать поэтапно результат инвестирования инвестору;

инвестиционные договоры с ООО "СК "Еврострой-2" от 01.01.2008 N 01-01-2008 на реконструкцию существующего производства яичного направления с содержанием до 400 тыс. кур-несушек; от 01.01.2008 N 02-01-2008 на строительство здания инкубатория в дер. Вороновская; от 01.09.2009 N 6-09-2009 на общестроительные работы на территории ООО "Вельская птицефабрика", в том числе устройство ограждения, дорог, строительство очистных сооружений.

Согласно этим договорам ООО "Вельская птицефабрика" (инвестор) обязалось осуществить вложение денежных средств и иного имущества, а также совершить практические действия, необходимые для достижения результата инвестирования, а ООО "СК "Еврострой-2" (заказчик) приняло на себя обязательства осуществить организацию производства строительных, строительно-монтажных, электромонтажных и иных работ, необходимых для ввода результата инвестирования в эксплуатацию, и передать поэтапно результат инвестирования инвестору.

Во исполнение инвестиционного договора от 01.06.2007 N 4 ООО "СК "Еврострой-1" выставило обществу сводный счет-фактуру от 30.12.2009 N 385 на общую сумму 263 230 523 руб. 60 коп., в том числе НДС в сумме 40 153 808 руб. 69 коп., предъявив в пункте 4 стоимость 4-й очереди строительно-монтажных работ по договору от 01.04.2007 N ВПФ/04/07, заключенному ООО "СК "Еврострой-1" с ООО "СК "Еврострой-плюс".

Стоимость этих работ составила 99 725 958 руб. 32 коп., в том числе НДС в сумме 15 212 434 руб. 32 коп. К пункту 4 сводного счета-фактуры ООО "СК "Еврострой-1" приложило предъявленные ООО "СК "Еврострой-плюс" счета-фактуры от 30.11.2009 N 170 и от 25.12.2009 N 174, акты от 30.11.2009 N 64 и от 25.122009 N 68, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2009 N 7 и от 25.12.2009 N 8, акты о приемке выполненных работ от 30.11.2009 N 1/4/13-7 и от 25.12.2009 N 9.

Во исполнение инвестиционного договора от 01.01.2008 N 01-01-2008 ООО "СК "Еврострой-2" выставило ООО "Вельская птицефабрика" сводный счет-фактуру от 31.07.2009 N 16 на общую сумму 450 703 997 руб. 75 коп., в том числе НДС в сумме 68 751 457 руб. 29 коп., в пункте 9 которого предъявлена стоимость строительно-монтажных работ по инженерно-коммунальным сетям по договору от 01.01.2008 N 9-СПФ/01/08, заключенному ООО "СК "Еврострой-2" с ООО "СК "Еврострой-плюс". Стоимость этих работ составила 38 839 700 руб., в том числе НДС в сумме 5 924 000 руб. К пункту 9 сводного счета-фактуры ООО "СК "Еврострой-2" приложило предъявленный ООО "СК "Еврострой-плюс" счет-фактуру от 31.07.2009 N 143, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2009 N 1, акт о приемке выполненных работ от 31.07.2009 N 12.

Во исполнение инвестиционного договора от 01.01.2008 N 02-01-2008 ООО "СК "Еврострой-2" выставило обществу сводный счет-фактуру от 12.03.2009 N 4 на общую сумму 46 337 446 руб. 70 коп., в том числе НДС в сумме 7 068 424 руб. 07 коп., в пункте 1 которого предъявлена стоимость строительно-монтажных работ по договору от 01.01.2008 N 8-СПФ/01/08, заключенному ООО "СК "Еврострой-2" с ООО СК "Еврострой-плюс". Стоимость этих работ составила 43 602 368 руб. 80 коп., в том числе НДС в сумме 6 651 208 руб. 80 коп. К пункту 1 сводного счета-фактуры ООО "СК Еврострой-2" приложило предъявленный ООО "СК "Еврострой-плюс" счет-фактуру от 12.03.2009 N 28, акт от 12.03.2009 N 9, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 12.03.2009 N 2, акт о приемке выполненных работ от 12.03.2009 N 3.

Во исполнение инвестиционного договора от 01.09.2009 N 6-09-2009 ООО "СК "Еврострой-2" выставило ООО "Вельская птицефабрика" сводный счет-фактуру от 30.12.2009 N 26 на общую сумму 298 883 387 руб. 08 коп., в том числе НДС в сумме 45 592 381 руб. 08 коп., в пунктах 1, 2 которого предъявлена стоимость строительно-монтажных работ по договору от 01.11.2009 N 5-ГП/11/09, заключенному ООО "СК "Еврострой-2" с обществом с ограниченной ответственностью "СтройПроект" (далее - ООО "СтройПроект). Стоимость этих работ, указанных в пункте 1 счета-фактуры, составила 100 248 498 руб. 90 коп., в том числе НДС в сумме 15 292 143 руб. 90 коп., а стоимость работ, указанных в пункте 2 счета-фактуры, составила 53 579 205 руб. 08 коп., в том числе НДС в сумме 8 173 099 руб. 08 коп. К пунктам 1, 2 сводного счета-фактуры ООО "СК Еврострой-2" приложило предъявленные ООО "СтройПроект" счета-фактуры от 30.11.2009 N 36 и от 30.12.2009 N 37, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2009 и от 30.12.2009, акты о приемке выполненных работ от 30.11.2009 N 1 и от 30.12.2009 N 1.

В пункте 3 этого сводного счета-фактуры предъявлена стоимость строительно-монтажных работ по договору от 04.09.2009 N 4-ГПФ/09/09, заключенному ООО "СК "Еврострой-2" с ООО "СК"Еврострой-плюс". Стоимость этих работ составила 145 055 683 руб. 10 коп., в том числе НДС в сумме 22 127 138 руб. 10 коп. К данному пункту ООО "СК "Еврострой-2" приложило предъявленный ООО "СК "Еврострой-плюс" счет-фактуру от 31.10.2009 N 161, акт от 31.10.2009 N 58, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2009 N 1, акт о приемке выполненных работ от 31.10.2009 N 1.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что указанные в счетах-фактурах, предъявленных названными обществами, суммы НДС приняты ООО "Вельская птицефабрика" к вычету в полном объеме.

Изучив представленные обществом документы, а также полученные в результате проведенных мероприятий налогового контроля заключения строительно-технической экспертизы, протоколы осмотра территории общества и контрагентов, протоколы допросов свидетелей, налоговый орган пришел к выводу о том, что в 2009 году работы по устройству асфальтобетонного покрытия на территории ООО "Вельская птицефабрика" в дер. Вороновская, заявленные в актах о приемке выполненных работ от 12.03.2009 N 3, от 31.07.2009 N 12, от 30.11.2009 N 1/4/13-7, от 25.12.2009 N 9, от 31.10.2009 N 1, от 30.11.2009 N 1, предъявленных ООО "СК "Еврострой-1" и ООО "СК "Еврострой-2", фактически не произведены; в предъявленных ООО "СК "Еврострой-2" актах о приемке выполненных работ от 30.11.2009 N 1 и от 30.12.2009 N 1, содержатся недостоверные сведения о факте выполнения в 2009 году работ по строительству очистных сооружений на территории ООО "Вельская птицефабрика" в дер. Вороновская. Признав первичные документы и счета-фактуры, на основании которых общество применило налоговые вычеты по НДС недостоверными, инспекция исключила из состава налоговых вычетов те суммы вычетов, которые приходятся на фактически не выполненные работы по устройству асфальтобетонного покрытия и строительству очистных сооружений согласно расчету сумм необоснованно принятых к вычету, приведенному в приложениях N 1, 2 к решению (т. 7, л. 147-149).

Отказывая в удовлетворении требований общества по данному эпизоду, суд первой инстанции признал, что полученные инспекцией в ходе налоговой проверки доказательства (протоколы осмотра, сделанные в ходе осмотра видеозаписи и фотографии, протоколы допроса свидетелей, заключения эксперта, письменные доказательства, полученные в ходе проверки) достоверно подтверждают сделанные ею выводы о неправомерном применении ООО "Вельская птицефабрика" вычетов по НДС в общей сумме 42 615 911 руб. по работам по устройству асфальтобетонного покрытия и по строительству очистных сооружений; о согласованности действий общества и его контрагентов по оформлению первичных документов (созданию формального документооборота) для получения налоговых вычетов; об аффилированности участников юридических лиц, а также о физических лицах, имеющих реальную возможность оказывать влияние на деятельность названных лиц (т. 7, л. 57-62).

При этом суд отклонил приведенные обществом доводы о наличии процессуальных нарушений при получении инспекцией названных выше доказательств, посчитав их необоснованными. Суд указал, что все доказательства, полученные инспекцией, являются допустимыми, полученными с соблюдением требований действующего законодательства, являются достоверными, оснований для сомнения в достоверности, объективности и обоснованности этих доказательств, не имеется. Эти доказательства в своей совокупности опровергают достоверность сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение своего права на спорные налоговые вычеты.

Суд также признал бездоказательными доводы общества и его представителей о том, что спорные работы по устройству асфальтобетонного покрытия и строительству очистных сооружений в действительности были выполнены в 2009 году, но в дальнейшем асфальтобетонное покрытие и очистные сооружения были демонтированы, поскольку таких доказательств ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлено, в бухгалтерском учете демонтаж асфальтобетонного покрытия не отражен.

С учетом изложенного суд посчитал, что в данном случае подтверждена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что полученная ООО "Вельская птицефабрика" налоговая выгода в виде принятия к вычету НДС в общей сумме 42 615 911 руб. не может быть признана обоснованной, поэтому не имеется законных оснований для признания решения налогового органа недействительным в части доначисления названной суммы налога и соответствующих пеней. Оснований для признания решения инспекции недействительным в части санкций, связанных с этим эпизодом, не имеется, поскольку санкции за неполную уплату НДС в данном случае не применялись.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ установленные по делу обстоятельства, представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, апелляционная инстанция считает выводы суда правильными, соответствующими нормам материального и процессуального права, поскольку они подтверждаются материалами дела и не опровергнуты обществом.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней общество не приводит никаких доводов, не ссылается ни на какие конкретные доказательства с достоверностью подтверждающие факт выполнения его контрагентами спорных работ и опровергающие выводы суда первой инстанции, ссылаясь только на то, что протоколы допросов свидетелей, протоколы осмотров (территории общества, местонахождения организаций), заключения строительно-технической экспертизы от 16.09.2011 N 408 и 409 составлены с нарушением законодательства.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводами общества по следующим основаниям.

В обоснование своих доводов общество указывает на то, что протоколы допросов свидетелей являются доказательствами лишь тогда, когда лицо было допрошено в суде в качестве свидетеля по статье 88 АПК РФ; показания получены в период приостановления налоговой поверки, после окончания налоговой проверки (пункты 8, 9 статьи 89, статья 90 НК Р), отсутствуют доказательства разъяснения свидетелю положений пункта 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, допрос проводился одновременно с допросом другого представителя (в том же помещении, в присутствии одних и те же представителей налогового органа), допросы проводились вне рамок налоговой проверки ООО "Вельская птицефабрика", поскольку сведения о них отсутствуют в перечне налоговых мероприятий акта проверки от 18.11.2011 N 15/1/31 статья 100 пункт 8 статьи 101 НК РФ), во время допроса сотрудники налогового органа осуществляли сбор образцов подписей свидетелей (в нарушение статьи 6 "Оперативно-розыскные мероприятия" Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), плохое качество копии протокола допроса без предъявления оригинала (пункт 6 статьи 71 АПК РФ), по спорным работам свидетель информацией не обладает (протокол допроса Басова А.Н. от 01.8.2011 т. 15 л. 5, протокол допроса свидетеля Кузнецова Г.А. от 01.08.2011 т. 15, л. 9, протокол допроса Водопьянова В.Н. от 25.082011 (стр. 71 решения налогового органа), протокол допроса свидетеля Асеклицына И.А. от 24.08.2011 (стр. 104 решения инспекции), протокол допроса свидетеля Тормосова С.Ф. от 01.08.2011 N 13-15/276 (стр. 71, 109 решения налогового органа), в силу своей трудовой функции свидетель к выполнению спорных работ отношения не имеет, показания не относятся к проверяемому периоду (протоколы допроса свидетелей Терещенко Л.С., Плетнева А.С., Веселова В.В. Шувалова С.Н. (стр. 91, 93 решения инспекции), то есть свидетели сообщают данные, имеющие место за пределами периода 4 квартал 2009 - 1 квартал 2010 года, поэтому не имеют какого-либо правового значения для дела (пункт 1 статьи 90 НК РФ). По мнению общества, показания свидетелей Федурина С.В. (протокол от 29.07.2011 N 13-35/273), Илатовского А.В. (протокол от 08.09.2011 N 13-15/344), Шора Л.И. (протокол от 21.04.2011 N 13-15/126), Соколова М.Н. (протоколы допроса от 23.12.2010 N 13-15/138, от 23.12.2010 N 13-15/141, от 26.04.2011 N 13-15/143), Юринской Е.В. (протокол допроса от 28.06.2011 N 13-15/206) подтверждают проведение работ, на которые он ссылается, но судом данные показания не оценены. Также общество ссылается на показания сотрудников ООО ЧОП "Скорпион" Матросовой Л.П. (протокол допроса от 14.07.2011 N 13-15/240), Никитинского В.Н. (протокол допроса от 14.072011 N13-15/242) которые указывают, что никогда не работали на территории Вельской птицефабрики в д. Вороновская, Занина В.Н. (протокол допроса от 20.01.2011 N 13-15/10, который подтверждает, что техника подрядчиков проезжала на территорию без оформления пропусков, по специальным спискам. То есть детальный анализ каждого из протоколов допроса свидетельствует о том, что они не содержат однозначной информации, подтверждающей законность оспариваемого решения налогового органа.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 90 НК РФ).

Пунктом 4 данной статьи определено, что показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 НК РФ).

Рассматриваемые протоколы допроса соответствуют требованиям статьи 90 НК РФ, в них отражены данные свидетелями показания, пере дачей показаний свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколе, удостоверенная подписью свидетеля, а также им разъяснено право на отказ от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 названного Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, в период приостановления проверки налоговый орган не имеет права запрашивать документы у налогоплательщика и совершать действия на территории налогоплательщика, поэтому инспекция вправе проводить допросы свидетелей в помещении инспекции. При этом общество не приводит никакие нормы законодательства, запрещающие проведение допроса одновременно нескольких человек проверяющими работниками.

Положения пункта 1 статьи 82, пункта 4 статьи 101 НК Ф указывают на то, что инспекция вправе использовать информацию, полученную в ходе проведения проверки, но и информацию, полученную в рамках других проверок.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В пункте 4 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса.

Оценив протоколы допросов свидетелей (т. 11, л. 80-97, 100-144, т. 12, л. 1-87, т. 14, л. 50-142, т. 15, л.1-146, т. 21, л. 23-37, т. 29, л. 89-136, т. 30, л. 49-145, т. 31, л. 1-156, т. 32, 1-96, т. 37, л. 72-81, т. 38, л. 12-26, т. 45, л.134-137, 140-173, т. 46, л. 4-21, 26-52, т. 51, л. 39-52, 57-99, т. 55, л. 117-124, т. 56, л. 1-30), апелляционная инстанция соглашается с выводами суда о том, что они однозначно свидетельствуют, что в 2009 году и, в частности, в 4 квартале спорные работы на территории ООО "Вельская не проводились".

Так, то обстоятельство, что на территории общества внутрихозяйственные дороги с асфальтобетонным покрытием отсутствовали (за исключением участка от федеральной трассы М8 до здания яйцесклада) подтвердили свидетели:

- работники ООО "Вельская строительная компания" и ООО "СК "Еврострой-плюс" Пономарев С.М., Корнилов А.Г., Боганов Н.Э., Сухопаров В.В., Журавлев В.В., Высотин С.А., Онучин А.К., Шатилов В.Ю., Богданов Н.А., Карпенко А.Р., Антоновский Б.В., Колутин В.Н., Шастунов В.В., Ефремов С.И., Иванов А.Н., Тормосов С.Ф.,Водопьянов В.Н., Лукинский С.Б., Стрелов С.П., Зимин А.А., Бирюков Ю.Н., Шаманин П.А., Гаркуша Е.А., Вирин В.А., Занин В.А., Зайков А.Г., Губин А.С., Дуганов О.М., Лысков В.В.;

- работники ООО "Вельская птицефабрика" Комякова Н.Н., Ермолина Т.И., Кузнецова С.Б., Зворыкина Н.А., Кошутина О.В., Лукинский А.В., Тюкин А.С., Никулин Ф.Г., Губкин В.Н., Кузнецов В.В., Коньков В.М., Черепанова Т.А., Тонковский В.А., Трифанов В.С., Шутов И.Н.;

- работники ООО ЧОП "Скорпион" Рябчук В.Н., Лысков А.В., Гамиловский А.С., Маркус И.Д., Кусочкин С.О., Буханец К.А.;

- работники Вельского отделения Сбербанка - Валентюк А.В., Лохов Е.А.;

- руководителем Вельского межтерриториального отдела областной инспекции государственного строительного надзора Диановой О.А.

Работники названных организаций также подтвердили, что фактически строительство очистных сооружений в 2009 году не производилось, работы по строительству данного объекта начаты только весной 2010 года.

Поскольку данные лица в спорный период осуществляли деятельность или проезжали по дорогам на территории общества, то для определения наличия или отсутствия асфальтобетонного покрытия на этой территории и строительства очистных сооружений им не требовалось специальных познаний в этой области, так как они имели возможность определить это визуально. Согласно протоколам допросов свидетели подписали протоколы, не предъявив никаких замечаний.

Приведенные обществом протоколы допросов не опровергают вывод, как налогового органа, так и суда об отсутствии асфальтобетонного покрытия на территории общества и строительства очистных сооружений в 2009 году. При этом суд учитывает, что общество приводит неполную информацию, изложенную в этих протоколах.

Ссылка общества на то, что часть свидетелей (Федурин С.В., Илатовский А.В., Шора Л.И, Соколов М.Н., Юринская Е.В.) подтверждают проведение работ неправомерна, поскольку данные свидетели показывают на наличие асфатобетонного покрытия только на участке от федеральной трассы М8 до здания яйцесклада, о других конкретных участках не сообщают.

Обществом в жалобе не указано конкретно, допросы каких лиц проводились вне рамок налоговой проверки ООО "Вельская птицефабрика". В возражениях на отзыв усматривается, что такими допросами являются протоколы допросов свидетелей Виговской И.Ю. от 06.10.2011 и Дружинина А.В. от 08.11.2011.

Материалы дела свидетельствуют о том, что допросы свидетелей проведены в период проверки (с 21.12.2010 по 22.09.2011), часть допросов, использованных как доказательства, получена налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки контрагента общества - ООО "Вельская строительная компания" и использована при составлении акта проверки инспекцией, о чем указано в перечне налоговых мероприятий акта проверки от 18.11.2011 N 15/1/31 (стр. 59 акта).

Апелляционная инстанция считает ошибочным довод общества о том, что протоколы допросов, полученные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, являются лишь письменными доказательствами, но признаются таковыми лишь в том случае, когда лицо допрошено в суде в качестве свидетеля по статье 88 АПК РФ, поскольку в силу статьи 75 АПК РФ письменными являются любые доказательства, содержащие необходимую информацию. При этом данная норма не обязывает признавать допросы свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки, письменными доказательствами только после допроса свидетелей в порядке статьи 88 АПК РФ.

Иные вопросы, касающиеся получения образцов почерка при допросе свидетелей, плохого качества копий протоколов не имеют правового значения, так как общество не указало, какие последствия наступили для него в связи с этим, что нарушено инспекцией. При этом следует отметить, что образцы почерка были взяты для проведения экспертизы в соответствии со статьей 95 НК РФ, читаемые копии проколов представлены в материалы дела и обществу, что им не отрицается.

В жалобе общество ссылается на то, что суд неоднократно отклонял его ходатайство о приобщении нотариально заверенных показаний свидетеля Дектярева К.Ю., в котором он опроверг показания, ранее данные налоговому органу, но в нарушение части 4 статьи 170 АПК РФ не дал мотивированной оценки доводам заявителя.

По мнению апелляционной инстанции, судом первой инстанции не допущено такого нарушения, поскольку указанная норма не предусматривает оценки в мотивировочной части решения документа как доказательства, который не приобщен к материалам дела.

Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Статьей 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр производится в присутствии понятых (пункт 3).

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия (пункт 4).

Пунктом 5 статьи 92 НК РФ предусмотрено, что о производстве осмотра составляется протокол.

В период проверки инспекцией были проведены осмотры участков внутрихозяйственных дорог и очистных сооружений на территории ООО "Вельская птицефабрика", результаты которых зафиксированы в протоколах осмотра территорий, помещений, документов (т. 10, л. 125-134, т. 32- 97-101, 105-110, 128-165, т. 51, л. 2-4-диски).

Общество считает протоколы осмотров (территории, местонахождение организаций) ненадлежащими доказательствами.

В силу пункта 2 статьи 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

Оценив представленные протоколы осмотра, апелляционная инстанция считает, что они соответствуют требованиям статьи 92 НК РФ и подтверждают установленные по делу обстоятельства. Произведен осмотр всей территории, в том числе на предмет наличия асфальтобетонного покрытия на территории общества и строительства очистных сооружений, с участием проверяющих инспекции, полномочных представителей ООО "Вельская птицефабрика", понятых и с привлечением специалистов Диановой О.А. и Яркиной Е.В. В протоколах отражено, что осмотр произведен с согласия представителя собственника, при осмотре производилась фото- видеосъемка с применением технических средств видеокамеры Панасоник N V-GS 300 N А 6 Н 00608, фотоаппарат Самсунг, приложениями являются фотографические снимки и видеозапись, а также акты обследования. Замечаний на протоколы осмотра от лиц, участвующих при осмотре не поступило. Тот факт, что представители общества отказались от подписания протоколов, что также зафиксировано в них, не имеет правового значения, поскольку они участвовали при осмотре, что отражено в протоколах и обществом не оспаривается.

Наличие плана, видео и фотосъемки при проведении осмотров позволяет с достоверностью определить, какие участки территории общества осматривались. Образцы грунта отбирались специалистом, привлеченным к осмотру, которым в ходе осмотра составлены акты обследования.

Пунктом 1 статьи 96 НК РФ налоговым органам предоставлено право в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе привлекать специалиста, обладающего специальными знаниями и навыками, не заинтересованного в исходе дела.

Эксперт ООО "Норд Эксперт" Яркина Е.В. привлечена в качестве специалиста на основании договора от 25.04.2011 N 279 при осмотре 25.04.2011 (протокол N 13-15/3), 26.04.2011 (протокол N 13-15/4), обладает специальными познаниями, в протоколах осмотра, актах обследования от 25.04.2011 N 279, от 26.04.2011 N 279/1 она указана в качестве специалиста, о чем свидетельствует ее подпись.

С учетом изложенного довод общества о том, что во время осмотра на видеозаписи ее представляют как эксперта, но инспекция не выполнила требования пункта 6 статьи 95 НК РФ, не разъяснила обществу права, предусмотренные в пункте 7 этой статьи, нарушив права общества, отклоняется как ошибочный, недостоверность указанных протоколов подтверждена лицами, присутствующими при осмотре.

Следовательно, данные протоколы, фотоснимки, диски с видеозаписью являются допустимыми доказательствами по настоящему делу. Доказательств, опровергающих этот вывод, обществом не представлено.

В ходе проверки инспекцией в порядке статьи 95 НК РФ назначены постановлениями от 30.06.2011 N 13-15/1 и N 13-15/2 и проведены строительно-технические экспертизы, по результатам которых получены заключения эксперта ООО "Норд Эксперт" Яркиной Е.В. от 16.09.2011 N 408 и 409.

В данных заключениях определены виды работ, относящиеся к устройству асфальтобетонного покрытия и к строительству очистных сооружений, их объемы и стоимость.

В результате экспертиз установлено, что фактически выполненные объемы работ и их стоимость не соответствуют заявленным в актах по форме КС-2. Асфальтобетонное покрытие дорог на территории ООО "Вельская птицефабрика" в д. Вороновской имелось только на участке от федеральной автодороги М8 до административного здания общества и далее до здания яйцесборника. Наличия асфальтобетонного покрытия на остальных участках внутрихозяйственных дорог и площадок на указанной территории общества и, что данное покрытие имелось ранее, на момент проведения осмотра не установлено. Работы по строительству объекта очистных сооружений на территории ООО "Вельская птицефабрика" в д. Вороновской на момент проведения осмотра выполнено частично. Фактов того, что здание очистных сооружений было построено, а затем демонтировано, не установлено.

ООО "Вельская птицефабрика" считает, что заключения эксперта N 408 и 409 не могут рассматриваться как результаты строительно-технической экспертизы; эксперт ООО "Норд Эксперт" Яркина Е.В. является заинтересованным лицом, поскольку она была привлечена к проведению осмотров территории птицефабрики в апреле 2011 года. Кроме того, измерения, на основании которых был определен объем выполненных работ, эксперт проводил рулеткой с гибкой лентой, не соответствующей ГОСТ 7502-98, без использования отвеса.

Согласно пункту1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Пунктом 4 этой статьи предусмотрено, что эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (пункт 5 статьи 95 НК).

В силу пункта 7 этой статьи при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право, в том числе заявить отвод эксперту (1); просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц (2).

Пунктом 10 статьи 95 НК РФ определено, что дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

В данном случае на такие обстоятельства общество не ссылается. Выше в постановлении установлено, что для осмотра территории Яркина Е.В. привлекалась в качестве специалиста, а не эксперта. Как правильно отметило общество, в качестве эксперта она привлечена только 30.06.2011.

Нормами НК РФ, в том числе статьями 95 и 96 не запрещено привлечение одного и того специалиста сначала в качестве специалиста, а затем эксперта, поэтому апелляционная инстанция не усматривает какой-либо заинтересованности Яркиной Е.В. в исходе дела. Доказательств того, что эксперт ООО "Норд Эксперт" осуществлял сбор материалов для проведения экспертизы, измерения, на основании которых был определен объем выполненных работ, эксперт проводил рулеткой с гибкой лентой, не соответствующей ГОСТ 7502-98, обществом не представлено.

Ссылка общества на то, что эксперт не имеет высшего специального образования, следовательно, на основании статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, а также части 1 статьи 83 АПК РФ не может проводить судебную экспертизу, не принимаются во внимание, так как в рассматриваемом случае такая экспертиза не проводилась. Довод общества о том, что определить стоимость фактически выполненных работ можно только на основании сметы, составленной по ведомости объемов работ на основании произведенных замеров, а также сметы на определение стоимости, составленной на основании ведомости объемов работ, нормативно не обоснован.

Акт экспертного исследования от 16.04.2012 N 01/004-01, представленный в материалы дела (т. 38, л.81-150), в силу статей 64, 67, 68 АПК РФ не может быть принят во внимание в качестве надлежащего доказательства, в связи с тем, что в установленном порядке экспертиза спорных объектов не проводилась, а исследовались заключения N 408 и 409.

В обоснование довода о демонтаже асфальтобетонного покрытия общество ссылается на то, что судом не приняты во внимание и не оценены договоры на реконструкцию от 07.06.2010 N 11-06-2010 и дополнительное соглашение N 1.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для исследования и оценки этих договоров не имеется, так как они не были заключены, а значит, не имеют отношения к проверяемому периоду.

В жалобе общество указывает, что при вынесении решения судом не принято во внимание, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что взаимозависимость участников сделок повлияла на необоснованность налоговой выгоды.

Данный довод отклоняется апелляционной инстанцией. Общество не оспаривает установленные инспекцией в ходе проверки взаимосвязанность и взаимозависимость ООО "Вельская птицефабрика" и юридических лиц, а также наличие родственных отношений участников организаций, принимавших участие в заключении и исполнении сделок, предметом которых явилось выполнение спорных работ, что свидетельствует о возможности этих лиц реально оказывать влияние на их деятельность.

При этом вышеприведенными материалами дела подтверждается согласованность действий общества и его контрагентов по оформлению первичных документов, формальному созданию документооборота для получения налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу о правомерности вынесенного налоговым органом решения.

Таким образом, обществом не приведены доводы, опровергающие выводы суда и установленные по делу обстоятельства.

С учетом изложенного выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушений норм материального и процессуального права при вынесении решения не допущено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу судебного акта не имеется.

Нарушений судом первой инстанции процессуальным норм, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку обществу в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, расходы по уплате им государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на подателя жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 июля 2012 года по делу N А05-3699/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вельская птицефабрика" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина В.И. Смирнов