Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2012 г. N 18АП-10908/12

г. Челябинск

13 ноября 2012 г.

Дело N А34-2891/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт" на решение Арбитражного суда Курганской области от 06.09.2012 по делу N А34-2891/2012 (судья Григорьев А.А.),

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Энергосбыт" - Акимов Александр Иванович (паспорт, доверенность от 30.12.2011 N 127-12 сроком до 31.12.2012)

Открытое акционерное общество "Энергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "Энергосбыт", общество обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения N 31 от 10.05.2012 (резолютивная часть оглашена 23.04.2012) и предписания N31 от 10.05.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья "6-А микрорайон" (далее - ТСЖ "6-А микрорайон", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 06.09.2012 (резолютивная часть решения объявлена 30.08.2012) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ОАО "Энергосбыт" просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Указывает на то, что при заключении договора энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 стороны согласовали условие о том, что расчеты за потребленную электрическую энергию должны осуществляться до 10 числа следующего за расчетным месяцем, согласно жилищному законодательству (п. 1.1 договора).

Заявитель не требовал от ТСЖ исполнения договора в сроки, установленные пунктом 7.4 договора, а ТСЖ не вносило заявителю предоплату за электроэнергию. В связи с этим нарушения прав ТСЖ отсутствуют.

Наличие в спорном договоре пункта 7.4 само по себе не подтверждает наступление (угрозу наступления) негативных последствий для ТСЖ.

Антимонопольным органом не доказан факт ущемления прав ТСЖ и, следовательно, вынесенные заинтересованным лицом решение в части пунктов 2 и 3 и предписание являются недействительными.

До начала судебного заседания УФАС по Курганской области представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу с ходатайством о ее рассмотрении в отсутствие представителя, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители заинтересованного лица и третьего лица не явились.

С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ОАО "Энергосбыт" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1034500005748 и осуществляет деятельность по распределению электроэнергии, а также деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией. ОАО "Энергосбыт" внесено реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 35%, с долей более 50% в границах Курганской области (приказ Курганского УФАС России от 26.07.2007 N 76-пр).

Между ОАО "Энергосбыт" (гарантирующий поставщик) и потребителем ТСЖ "6-А микрорайона" заключен договор энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется поставлять потребителю в точку поставки через присоединенную сеть электрическую энергию, соответствующую требованиям ГОСТа, а потребитель обязуется принять электрическую энергию и оплатить её в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим Договором (пункт 2.1 Договора) (т.3, л.д. 24-38).

Данный договор заключен на энергоснабжение многоквартирных жилых домов по адресу 6А Микрорайон, дома N N 4, 4а, 7, 7а, 8 (т.3, л.д. 123).

Пунктом 7.4 указанного договора установлено, что потребитель исполняет обязательство по оплате текущего потребления электрической энергии без выставления гарантирующим поставщиком счета (счета-фактуры) в установленных ниже размерах платежей и сроках платежей (периоды платежей): до 10 числа месяца, в котором производится поставка - платеж в размере 100% от стоимости (с учетом нерегулируемой цены) объема потребления электроэнергии предыдущего месяца; окончательный платеж (расчет) за электроэнергию, потребленную в расчетом периоде, производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании данных приборов учета и/или объема электроэнергии, определенного расчетным способом, с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком на розничном рынке электрической энергии по регулируемым ценам и предельного уровня нерегулируемой цены за соответствующий расчетный период, а также сальдо между произведенными платежами и начислениями за потребленную электроэнергию по выставленному гарантирующим поставщиком счету-фактуре.

Считая, что сетевая организация навязывает невыгодное ОАО "Энергосбыт" условие договора, нарушая требования антимонопольного законодательства, ТСЖ "6-А микрорайон" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "Энергосбыт".

Приказом руководителя УФАС по Курганской области от 19.03.2012 N 49 в отношении ОАО "Энергосбыт" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 31 по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ (т.1 л.д. 441).

По итогам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом вынесено решение от 10.05.2012 (резолютивная часть оглашена 23.04.2012), которым: положение ОАО "Энергосбыт" признано доминирующим на рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Курганской области (п.1 решения); действия ОАО "Энергосбыт", выразившиеся в установлении договором энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 необоснованного требования о предварительной оплате электрической энергии ТСЖ "6-А микрорайона" признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ (п.2 решения); решено выдать ОАО "Энергосбыт" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий: с момента получения предписания не требовать от ТСЖ "6-А микрорайона предварительной оплаты электрической энергии согласно п. 7.4 договора энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009, о чем уведомить ТСЖ в течение 10 дней с момента получения предписания; о выполнении предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения (п.3 решения).

10.05.2012 на основании указанного решения заявителю выдано предписание N 31, которым предписано: с момента получения предписания прекратить нарушение ч.1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ: не требовать от ТСЖ "6-А микрорайона" предварительной оплаты электрической энергии согласно п. 7.4 договора энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009, о чем уведомить ТСЖ в течение 10 дней с момента получения предписания; о выполнении предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов действующему законодательству и отсутствии нарушения ими прав и интересов заявителя в экономической сфере.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии со ст. 3 Закон N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с позицией, изложенной в п. п. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО "Энергосбыт" на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии в географических границах Курганской области.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Поскольку приказом УФАС по Курганской области от 26.07.2007 N 76-пр ОАО "Энергосбыт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг - купля-продажа (поставка) электрической энергии в географических границах Курганской области с долей более 50%, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным. Не заявлено возражений в этой части и со стороны заявителя.

В этой связи, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о распространении на заявителя ограничений, предусмотренных ст. 10 Закона N 135-ФЗ является правомерным.

Из текста оспоренного решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменено в вину нарушение требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ ввиду включения в договор энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 условия о предварительной оплате потребления электрической энергии ТСЖ - п. 7.4, реализация которого, по мнению антимонопольного органа, могла привести к ущемлению прав ТСЖ "6А-микрорайон".

То есть в рассматриваемой ситуации вмененное заявителю нарушение состоит в самом факте включения указанного условия в договор энергоснабжения.

Оценивая законность и обоснованность включения заявителем в протокол разногласий к договору энергоснабжения указанного условия, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Материалы дела свидетельствуют о том, что между ОАО "Энергосбыт" (гарантирующий поставщик) и потребителем ТСЖ "6-А микрорайона" заключен договор энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется поставлять потребителю в точку поставки через присоединенную сеть электрическую энергию, соответствующую требованиям ГОСТа, а потребитель обязуется принять электрическую энергию и оплатить её в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим Договором (пункт 2.1 Договора). Договор заключен на энергоснабжение многоквартирных жилых домов по адресу 6 А Микрорайон, дома NN 4, 4а, 7, 7а, 8.

В силу пункта 7.4 указанного договора потребитель исполняет обязательство по оплате текущего потребления электрической энергии без выставления гарантирующим поставщиком счета (счета-фактуры) в установленных ниже размерах платежей и сроках платежей (периоды платежей): до 10 числа месяца, в котором производится поставка - платеж в размере 100% от стоимости (с учетом нерегулируемой цены) объема потребления электроэнергии предыдущего месяца; окончательный платеж (расчет) за электроэнергию, потребленную в расчетом периоде, производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании данных приборов учета и/или объема электроэнергии, определенного расчетным способом, с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком на розничном рынке электрической энергии по регулируемым ценам и предельного уровня нерегулируемой цены за соответствующий расчетный период, а также сальдо между произведенными платежами и начислениями за потребленную электроэнергию по выставленному гарантирующим поставщиком счету-фактуре.

Между тем, апелляционная инстанция принимает во внимание, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Это положение согласуется с разъяснениями, данными в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

На основании положений ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2000 г. N 294 в редакции, действующей на момент заключения договора энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 был утвержден Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ.

При этом, согласно пункту 2 данного Порядка расчетов оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон.

Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

В силу пункта 70 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, действующих как в период заключения договора от 02.02.2009 N 2411, так и в момент вынесения оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа от 10.05.2012, если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), покупатели (за исключением граждан-потребителей и исполнителей коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающих электрическую энергию в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящего документа) оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности) в следующем порядке: 30 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10-го числа этого месяца; 40 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 25-го числа этого месяца; фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Как следует из пунктов 3, 6 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, в редакции, действующей в период заключения договора энергоснабжения от 02.02.2009 N 2411 и в период вынесения оспариваемых решения и предписания от 10.05.2012, ТСЖ "6-А микрорайона" являлось исполнителем коммунальной услуги по электроснабжению в отношении граждан, проживающих в указанных домах 6 А Микрорайона г. Кургана.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к правильному выводу о том, что ни в период заключения договора N 2411 от 02.02.2009 и ни в момент вынесения оспариваемых решения и предписания от 10.05.2012 действующее законодательство не предусматривало предварительную оплату электроэнергии поставленной энергоснабжающей организацией (гарантирующим поставщиком) Товариществу собственников жилья, являющемуся исполнителем коммунальной услуги по электроснабжению по отношению к гражданам - потребителям, проживающим в многоквартирном доме.

Как правильно отметил суд первой инстанции заявитель не доказал наличия договоренности между ТСЖ "6-А микрорайона" и гражданами, проживающими в домах N N 4, 4а, 7, 7а, 8 в 6 А Микрорайоне города Кургана о том, что они предусмотрели предварительную оплату коммунальных услуг.

Учитывая, что из материалов дела следует, что заявитель в нарушение указанных норм права установил в пункте 7.4 договора энергоснабжения N 2411 от 02.02.2009 условия о предварительной оплате потребления электрической энергии ТСЖ, то тем самым ущемил законные права ТСЖ "6А Микрорайона".

При этом апелляционная инстанция исходит из того, что поскольку в отношениях с гражданами при оказании им коммунальных услуг не предусмотрена предварительная оплата этих услуг ТСЖ, то это условие затрудняет исполнение ТСЖ договора энергоснабжения в части предварительной оплаты (в течение расчетного периода - календарного месяца) поставки электрической энергии.

Данное утверждение также согласуется с положениями, содержащимися в пункте 1 статьи 155 Жилищного кодекса РФ и пункте 35 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, о том, что плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.

Принимая во внимание, что в спорный период со 02.02.2009 (даты заключения договора энергоснабжения) имелась угроза применения пункта 7.4 договора энергоснабжения со стороны заявителя по отношению к ТСЖ в части требования предварительной оплаты электроэнергии, то данное обстоятельство обоснованно расценено судом как свидетельство наличия в указанный период угрозы ущемления прав ТСЖ по договору N 2411.

Таким образом, предложенная заявителем редакция п. 7.4 договора энергоснабжения не соответствует Основным положениям и носит невыгодный для ТСЖ "6А-микрорайон" характер.

Поскольку реализация указанного условия договора могла повлечь ущемление интересов ТСЖ "6А-микрорайон", принимая во внимание занятие ОАО "Энергосбыт" доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, УФАС по Курганской области пришло к обоснованному выводу о несоответствии действий ОАО "Энергосбыт" положениям ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренного решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительными такого решения и вынесенного на основании этого решения предписания.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ОАО "Энергосбыт" по платежному поручению от 17.09.2012 N 8599 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Между тем, в силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей.

При указанных обстоятельствах, излишне уплаченная обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 06.09.2012 по делу N А34-2891/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Энергосбыт" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 17.09.2012 N 8599.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев