Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 г. N 09АП-29678/12

г. Москва

12 ноября 2012 г.

Дело N А40-46055/09-49-57

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: О.Б. Чепик, В.Я. Гончарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Толкачевой,

после перерыва в судебном заседании с 24.10.2012 г. по 31.10.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу:

ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 г.

по делу N А40-46055/09-49-57 принятое судьей О.Г. Лиловой

по иску ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток"

к ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг"

третьи лица: ООО "Нарьянмарнефтегаз", ООО "ЛУКОЙЛ-Инжиниринг"

о взыскании 99881871 руб. 84 коп и 1906621,80 евро

по встречному иску

о взыскании 8003886 руб. 46 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: С.В. Тола по доверенности от 18.07.2012 г.

От ответчика: В.В. Прокофьев по доверенности от 01.12.2011 г., А.В. Рыбаков по доверенности от 02.06.2012 г., А.В. Володяев по доверенности от 01.12.2011 г.

От третьего лица: от ООО "Нарьянмарнефтегаз" В.Д. Мельгунов по доверенности от 01.01.2012 г.

от ООО "ЛУКОЙЛ-Инжиниринг": Е.А. Соколов по доверенности от 11.01.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" о взыскании с ответчика задолженности по договору подряда на выполнение работ по строительству межпромыслового нефтепровода "ЦПС "Южное Хыльчую" - БРП "Варандей" N 379-КС-2006 от 14.07.2006 г. в сумме 39162295 руб. 70 коп., убытков, причиненных истцу расторжением договора в размере 60719576 руб. 14 коп. и 1906621, 80 Евро (с учетом уточнения).

Ответчик подал встречный иск о взыскании с ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" задолженности в размере 8003886 руб. 46 коп. за генподрядные услуги, оказанные по договору N 379-КС-2006 от 14.07.2006 г., в том числе за июнь 2007 г. в размере 2257984 руб. 42 коп. и за апрель 2008 г. в размере 2745902 руб. 04 коп.

Решением суда первой инстанции от 03.08.2012 г. в удовлетворении первоначального иска ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" отказано в полном объеме, встречный иск ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" оставлен без рассмотрения.

ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток", не согласившись с решением суда первой инстанции обратилось с апелляционными жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда города Москвы отменит.

Истец в судебном заседании явился, поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно п. 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, коллегией апелляционной инстанции при рассмотрении дела не установлено.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров, предусмотренных законом и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным при достижении между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора.

В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Как следует из материалов дела, 14 июля 2006 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 379-КС-2006 на выполнение работ по строительству межпромыслового нефтепровода "ЦПС "Южное Хыльчую" -БРП "Варандей" с приложениями и дополнительными соглашениями. (л.д. 55-86 т. 1)

В соответствии с п. 2.1 договора, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству подводных переходов через реки Черная, Хыльчую и Ярейю методом ННБ нефтепровода ЦПС "Южное Хыльчую" - БРП "Варандей" в рамках проекта N 2604, выполненного ООО "ПермНИПИнефть" и сдать результат работ генподрядчику в установленные сроки, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их в установленные договором сроки.

Цена работ, согласно п. 3.1 договора, составила 263995000 рублей.

Общая сумма, выплаченная по договору ответчиком истцу составила 154672704 руб. 22 коп., что не оспаривается сторонами.

Истец ссылается на выполнение работ по договору на сумму 193834999 руб. 92 коп., в том числе 33416420 руб. - мобилизация/демобилизация, 60519868 руб. 80 коп. - стоимость выполненных истцом работ на реке Ярейя, 71872029 руб. 15 коп. - стоимость выполненных работ на реке Хыльчую, 28026681 руб. 97 коп. - стоимость выполненных истцом работ на реке Черная, в связи с чем, с учетом полученных от ответчика платежей считает, что задолженность ответчика составляет 39162295 руб. 70 коп. (л.д. 99 т. 25).

По расчетам истца (л.д. 98 т. 25), стоимость выполненных истцом работ на реке Ярейя составила 60519868 руб. 80 коп., в том числе:

- подготовка территории строительства - 5819010 руб. (без учета НДС), 6866431 руб. 80 коп. (с учетом НДС), принятых ответчиком по КС-3 (т. 17 л.д. 108)

- основные объекты строительства (согласно заключению эксперта N 1574/19-3 от 08 августа 2011 г.) - 48771099 руб. 30 коп. (с учетом НДС)

- лимитированные и прочие затраты - 4882337 руб. 70 коп. (с учетом НДС) (Ведомость структуры договорной цены - т. 1 л.д. 72 и заключение эксперта N 1574/19-3 от 08 августа 2011 г.)

При строительстве подводного перехода через реку Ярейю объект строительства был поврежден до его приемки ответчиком в результате внештатной ситуации (смятие кожуха при его протаскивании), о чем истец уведомил ответчика письмом от 04.03.07г. (л.д. 100-101 т. 1)

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2009 г. по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой составлено экспертное заключение (л.д. 1-53 т. 14), содержащее выводы о том, что причиной смятия кожуха явилось отсутствие в разработанных проектных решениях по бурению и протаскиванию кожуха (проекте) возможных специальных условий строительства, таких как: наличие на глубине бурения, в месте не штатной ситуации, валунов, вечной мерзлоты, включений гальки.

Вместе с тем, рабочий проект 2604-ФАБ-21.ННБ "Нефтепровод ЦПС "Южное Хыльчую" - БРП "Варандей", переход через реку Ярейю методом наклонно-направленного бурения (т. 7) был разработан самим истцом - ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" в 2006 г. Рабочий проект 2604-ФАБ-21.ННБ разработан в соответствии с заданием на проектирование, техническими условиями и нормативными документами, и принят ООО "ПермНИПИнефть" (ООО "ЛУКОЙЛ-Инжиниринг").

Таким образом подрядчик (истец) самостоятельно разработал те проектные решения, которые он в дальнейшем сам же и реализовывал при строительстве перехода через реку Ярейю, а именно способ бурения скважины, метод протаскивания через скважину трубы, толщина стенки трубы, наружный диаметр трубы и радиус изгиба трубы.

В разделе 1.4.7 Рабочего проекта 2604-ФАБ-21.ННБ предусмотрены условия возникновения осложнений при строительстве перехода методом ННБ, свидетельствующие о наличии аварийной ситуации.

К числу таких условий относится, в частности, увеличение тяговых усилий свыше расчетных и допустимых при протаскивании трубопровода в скважину (л.д. 42 т. 7).

В соответствии с п. 2.11 "Технико-Экономические показатели" Рабочего проекта 2604-ФАБ-21.ННБ максимальное значение тягового усилия для протаскивания трубопровода через скважину составляет 633, 1 кН (п. 5 Табл. 2.4.4.1, лист 95 Рабочего проекта) (л.д. 97 т. 7).

Согласно Журналу N 2 буровых работ ("Наклонно-направленное бурение. Нефтепровод ДУ 500 в кожухе ДУ 100, Объект: переход через реку Ярейю") фактически примененные ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" тяговые усилия при протаскивании трубопровода превышали расчетные значения, установленные для отдельных участков протаскивания, отраженные в проекте (п. 1.6.3) а также максимально допустимое значение (633, 1 кН). На стр. 2 Журнала N 2 буровых работ (л.д.151 т. 10) зафиксировано увеличение тягового усилия с 510 до 700 кН в районе соединения буровой колонны РS41. На завершающем этапе протаскивания кожуха трубопровода тяговое усилие в 2,5 раза превышало максимально допустимое и достигало 1570 кН (л.д. 153 т. 10).

Увеличение и превышение тягового усилия подтверждается в Анализе причин аварии по устройству подземного перехода через реку Ярейю методом ННБ для нефтепровода ЦПС "Южное Хыльчую" - БРП "Варандей" от 14.03.2007 г., подготовленном ООО "Нефтегазстройконтроль", осуществлявшем технадзор при строительстве объекта. (л.д. 125 т. 5)

Значительное превышение тягового усилия свидетельствует о наличии аварийной ситуации согласно положениям рабочего проекта (раздел 1.4.7 рабочего проекта).

Согласно экспертному заключению (л.д. 46 т. 14) резкое увеличение тягового усилия не может являться однозначным свидетельством увеличения скорости протаскивания, поскольку резкое увеличение тягового усилия может быть обусловлено также и иными причинами, в числе одной из которых является наличие в скважине какого-либо препятствия.

Однако, истец не приостановил работу на объекте и не уведомил ответчика о возникновении аварийной ситуации в виде существенного нарушения проектных величин тягового усилия.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из смысла приведенной правовой нормы следует, что обязанность доказывания факта предупреждения заказчика о последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работ, возлагается на подрядчика.

В соответствии с правилами статей 716 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, являющийся специалистом по вопросам выполнения порученных ему работ и ответственным за качество результата работ, вправе и обязан сообщить заказчику об упущениях заказчика при определении задания подрядчику, о необходимости выполнения дополнительных работ и других обстоятельствах, которые могут повлиять на качество результата работ, и несет риск последствий невыполнения этой обязанности.

С учетом изложенного, исходя из представленных в материалы дела доказательств, в том числе заключения эксперта, следует сделать вывод о доказанности факта ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору в части производства работ по строительству подводного перехода через реку Ярейя, в связи с чем не подлежат оплате работы по данному объекту, стоимость которых, согласно заключению эксперта N 1574/19-3 от 08.08.11г. (л.д. 86 - 131 т. 23) составляет 48771099 руб. 30 коп.

В отношении задолженности по оплате работ по строительству подводного перехода через реку Черная, факт выполнения которых и стоимость в сумме 16798749 руб. 85 коп. подтверждаются экспертным заключением N 1574/19-3 от 08.08.11г. (л.д.86-131 т. 23), указанные требования обоснованны исходя из положений ст. 717 ГК РФ, предусматривающих обязанность заказчика уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. (извещение N А01-560 от 21.11.07г. - л.д. 84 т. 2).

Вместе с тем, учитывая произведенные ответчиком платежи по договору, размер которых превышает стоимость выполненных работ по договору, взысканию задолженность по строительству перехода через реку Черная не подлежит.

Требование о взыскании убытков не подлежат удовлетворению ввиду недоказанности противоправного поведения ответчика и причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками истца.

Встречное исковое заявление о взыскании стоимости генподрядных услуг за июнь 2007 г. и апрель 2008 г. подлежит оставлению без рассмотрения в силу п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Как следует из п. 3.7 договора подряда от 14.07.06г. (в редакции дополнительного соглашения от 10.03.07г.) оплата услуг генподрядчика производится подрядчиком на основании выставленных генподрядчиком счетов-фактур в течение 2 банковских дней с момента поступления от генподрядчика оплаты выполненных работ по договору в сумме, превышающей стоимость услуг генподрядчика, но не позднее 45 календарных дней с момента выставления счетов-фактур генподрядчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном Законом о банкротстве.

При отсутствии такого ходатайства кредитора рассмотрение дела, возбужденного в порядке искового производства, должно быть завершено вынесением соответствующего судебного решения, которое не может быть исполнено в обычном порядке, но предоставляет право кредитору вступить в дело о банкротстве.

В данном случае, по смыслу указанных положений АПК РФ и Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", юридическое значение имеет дата принятия судом искового заявления и возбуждения в связи с данным иском производства по делу, а также дата введения в отношении должника процедуры наблюдения по делу о банкротстве, т.е., если исковое заявление принято судом и производство по делу в связи с данным иском возбуждено после введения в отношении должника процедуры наблюдения по делу о банкротстве, исковое заявление подлежит оставлению судом без рассмотрения на основании п. 4 ст. 148 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 16.01.2012 г. по делу N А50-23086/11 в отношении ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" введена процедура банкротства- наблюдение.

Решением суда от 14.05.2012 года общество признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Встречное исковое заявление по настоящему делу принято к производству определением от 25.05.2012 г., то есть позднее введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Госпошлина по первоначальному иску - возвращается ответчику из бюджета.

Расходы за производство экспертизы N 3938/19-3 от 27.02.10г. относятся на истца, за производство экспертиз N 300-4942/01-20 от 10.12.10г. и N 1574/19-3 от 08.08.11г. относятся поровну на сторон.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2012 г. по делу N А40-46055/09-49-57 в обжалуемой части, оставить без изменения, апелляционную жалобу: ООО "Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток" - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., в связи с отказом от апелляционной жалобы. Платежное поручение от 23.08.2012 г. N 8395 возвратить ОАО "Глобалстрой-Инжиниринг" (копию оставить в деле).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик В. Я. Гончаров