Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2012 г. N 08АП-8022/12

город Омск

07 ноября 2012 г.

Дело N А46-16007/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 07 ноября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8022/2012) открытого акционерного общества "МДМ Банк" на определение Арбитражного суда Омской области от 14.08.2012 по делу N А46-16007/2009 (судьи Мельник С.А., Ваганова Т.А., Сумбаева А.В.), принятое по результатам рассмотрения жалобы открытого акционерного общества "МДМ Банк" на действия (бездействие) конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича - Арутюняна Арсена Акоповича; ходатайства об отстранении Арутюняна Арсена Акоповича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "МДМ Банк" - Шмигельская И.А по доверенности N 126 от 29.12.2011;

от конкурсного управляющего Арутюняна А.А. - лично, по паспорту, представитель Григорьев А.В. по доверенности от 09.02.2012;

от ФНС России N 1 по ЦАО г. Омска - Мартынова О.А. по доверенности от 18.05.2012 (до перерыва);

от ИП Чеснокова С.В., Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области - не явились, извещены

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.03.2010 по делу N А46-16007/2009 индивидуальный предприниматель Чесноков Сергей Васильевич (далее - ИП С.В. Чесноков, должник) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Григорьева А.В. до утверждения конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.07.2010 конкурсным управляющим должника утверждён Григорьев А.В..

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 Григорьев А.В. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 01.03.2011 конкурсным управляющим утверждён Арутюнян Арсен Акопович (далее - Арутюнян А.А.).

Определениями Арбитражного суда Омской области от 05.10.2010, 21.12.2010, 17.05.2011, 26.09.2011, 20.03.2012, 03.08.2012 срок конкурсного производства в отношении должника продлён до 16.11.2012.

11 апреля 2012 года в арбитражный суд поступила жалоба конкурсного кредитора - открытого акционерного общества "МДМ Банк" (далее - ОАО "МДМ Банк", Банк, заявитель) на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника Арутюняна А.А., в которой он просит признать незаконными действия конкурсного управляющего Арутюняна А.А.:

- по выставлению на торги на условиях публичного предложения нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175;

- по публикации сообщения по продаже нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 путём публичного предложения;

- по заключению договора купли-продажи нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 с Бабиковым Антоном Игоревичем (далее - Бабиков А.И.).

Кроме этого, ОАО "МДМ Банк" просит признать незаконным бездействие конкурсного управляющего Арутюняна А.А.:

- в неопубликовании сообщения о проведении торгов на условиях публичного предложения в местных средствах массовой информации;

- в невключении в объявление о проведении торгов путём публичного предложения сведений, установленных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве);

- в неоткрытии специального банковского счёта должника в открытом акционерном обществе "МДМ Банк" для зачисления средств, вырученных от реализации заложенного имущества.

ОАО "МДМ Банк" также заявлено ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Арутюняна А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего и смене саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.08.2012 в удовлетворении жалобы и заявленного ходатайства ОАО "МДМ Банк" отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, ОАО "МДМ Банк" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить данное определение.

В обоснование своей жалобы ОАО "МДМ Банк" приводит следующие доводы:

- тот факт, что на момент проведения третьих торгов первые и вторые торги не были признаны недействительными, а также то, что определением Арбитражного суда Омской области от 31.08.2011 Банку отказано в принятии обеспечительных мер в виде запрета конкурсному управляющему должника проводить торги по продаже имущества должника на условиях публичного предложения, сами по себе не свидетельствуют о законности действий конкурсного управляющего по организации и проведению торгов путём публичного предложения;

- полагает, что в случае нереализации заложенного имущества не по максимально возможной цене требование залогодержателя в части, не погашенной за счёт стоимости этого имущества будет пропорционально погашаться наряду с требованиями других кредиторов, которые в этой связи получат удовлетворение в меньшем объёме, чем если бы требование залогового кредитора было погашено в большем объёме за счёт реализации предмета залога по более высокой цене;

- указывает, что нарушение порядка отчуждения имущества должника затрагивает имущественные права и интересы всех конкурсных кредиторов должника;

- не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что права и законные интересы Банка не нарушены действиями (бездействием) конкурсного управляющего должника;

- считает, что содержание публикации о проведении третьих торгов не соответствует требованиям, установленным Законом о банкротстве и Порядком продажи имущества должника, в связи с чем полагает, что конкурсный управляющий надлежащим образом не довёл до потенциальных покупателей информацию об условиях продажи имущества должника, в результате чего был ограничен круг возможных участников торгов, что создало условия для уменьшения суммы денежных средств от реализации имущества должника;

- неопубликование конкурсным управляющим сообщения о проведении третьих торгов в местных средствах массовой информации повлияло на состав участников торгов, и соответственно, на стоимость отчуждаемого имущества, тем самым, ограничило доступность информации о торгах, сузило круг участников торгов, явилось препятствием для реализации цели выставления имущества на публичную продажу, а также целям и задачам конкурсного производства;

- считает, что в результате проведённых торгов в конкурсную массу должника поступило меньше денежных средств, чем могло бы поступить в случае осуществления конкурсным управляющим должника порядка и правил проведения торгов в соответствии с Законом о банкротстве и Порядком продажи имущества должника.

От конкурсного управляющего Арутюняна А.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представители ИП Чеснокова С.В., Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ОАО "МДМ Банк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. На вопрос суда пояснил, что имущество не реализовано.

Конкурсный управляющий Арутюнян А.А. и его представитель поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель представил на обозрение суда копию судебного акта Первомайского суда.

Представитель ФНС России N 1 по ЦАО г. Омска поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 23.10.2012 до 30.10.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы было завершено с участием представителя ОАО "МДМ Банк", конкурсного управляющего Арутюняна А.А. и его представителя.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу ОАО "МДМ Банк" подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путём обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) конкурсного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями прав и законных интересов кредитора.

Повторно рассматривая настоящую жалобу кредитора, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный кредитор ОАО "МДМ Банк", обращаясь в арбитражный суд с настоящей жалобой, доказал обоснованность своих доводов жалобы частично.

Между тем, суд первой инстанции полностью отказал в удовлетворении данной жалобы, с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 требования ОАО "МДМ Банк" в сумме 45 525 713 руб. 20 коп., из которых 44 246 367 руб. обеспечены залогом имущества, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника (т. 1 л.д. 36-42).

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.06.2012 требования ОАО "МДМ Банк" в сумме 678 019 руб. 85 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника (т. 1 л.д. 43-45).

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.07.2010 требования ОАО "МДМ Банк" в сумме 462 664 руб. 64 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника как обязательство, обеспеченное залогом имущества должника (т. 1 л.д. 46-50).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.08.2010 требования ОАО "МДМ Банк" в сумме 2 521 376 руб. 84 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника (т. 1 л.д. 51-56).

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2010 по делу N А46-16007/2009 утверждён предложенный конкурсным кредитором ОАО "МДМ Банк" Порядок, сроки и условия продажи имущества должника с учётом дополнения от 23.08.2010 (далее - Порядок продажи имущества должника) (т. 1 л.д. 57-73).

В числе имущества, подлежащего продаже с выставлением на торги одновременно разными лотами (всего 17 лотов), в указанном Порядке названо имущество должника в виде нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175, с определением продажной рыночной стоимостьи в размере 7 470 000 руб. (пункт 1).

Таким образом, ОАО "МДМ Банк" является залогодержателем имущества должника, являющегося предметом настоящей жалобы.

18 декабря 2010 года в газете "Коммерстантъ" N 235 на странице 51 опубликовано объявление N 55030001459 о проведении аукциона по продаже имущества, находящегося в залоге у ОАО "МДМ Банк" (первые торги) (т. 1 л.д. 103).

09 апреля 2011 года в газете "Коммерстантъ" N 62 на странице 36 опубликовано объявление N 55030007543 об открытых торгах по продаже имущества должника (17 позиций) (вторые торги) (т. 1 л.д. 104-105).

20 августа 2011 года в газете "Коммерстантъ" N 154 на странице 64 опубликовано объявление N 55030015159 о продаже на торгах на условиях публичного предложения по продаже нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175, с указанием начальной цены в размере 6 723 000 руб. (третьи торги) (т. 1 л.д. 106).

15 октября 2011 года в газете "Коммерстантъ" N 194 опубликовано объявление N 55030018938, в котором сообщено об итогах торгов, объявление о которых сделано в газете "Коммерсантъ" от 20.08.2011, победителем торгов признан Бабиков А.И., предложивший 03.10.2011 цену в размере 3 361 500 руб. (т. 1 л.д. 107).

03 октября 2011 года конкурсным управляющим Арутюняном А.А. сообщено ОАО "МДМ Банк" о реализации заложенного имущества в виде нежилых помещений в размере 3 361 500 руб. (т. 2 л.д. 1).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.02.2012 по делу N А46-16007/2009 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Арутюняна А.А. о признании недействительной сделки по проведению и организации торгов посредством публичного предложения по продаже нежилых помещений, результаты которых подведены итоговым протоколом от 03.10.2011 (т. 1 л.д. 127-133).

В ответ ОАО "МДМ Банк" сообщил конкурсному управляющему банковские реквизиты для перечисления денежных средств, полученных в результате реализации заложенного имущества (т. 1 л.д. 148).

Платёжным поручением N 473 от 13.04.2012 (т. 1 л.д. 147) должник перечислил ОАО "МДМ Банк" денежные средства в размере 3 192 950 руб.

Суд апелляционной инстанции исходя из имеющихся в деле доказательств считает обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" частично.

1. Доводы жалобы конкурсного кредитора ОАО "МДМ Банк" о признании незаконными действий конкурсного управляющего Арутюняна А.А. по выставлению (20.08.2011) на третьи торги на условиях публичного предложения нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 являются обоснованными.

Как указывалось выше, нежилые помещения обеспечивают обязательства должника перед ОАО "МДМ Банк" в процедуре банкротства.

Выставление 20.08.2011 конкурсным управляющим Арутюняном А.А. данных нежилых помещений на торги на условиях публичного предложения фактически является третьим по счёту, поскольку ранее это имущество должника дважды выставлялось на торги (18.12.2010 и 09.04.2011).

Однако предыдущее выставление нежилых помещений на торги конкурсными управляющими должника Григорьевым А.В. (18.12.2010) и Арутюняном А.А. (09.04.2011) было признано арбитражным судом незаконным.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.10.2011 по делу N А46-16007/2009 (т. 1 л.д. 74-83) по жалобе ОАО "МДМ Банк" признаны незаконными действия конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В. Арутюняна А.А. по выставлению на торги не существующего имущества, публикации сообщений о торгах, признано незаконным бездействие конкурсного управляющего Арутюняна А.А., выразившееся в неснижении на установленные законом 10% стоимости имущества, невключении в объявления о проведении торгов сведений, установленных Законом о банкротстве и Порядком продажи имущества, неопубликовании информации о результатах торгов.

Суд, оценивая доводы жалобы ОАО "МДМ Банк", в частности, пришёл к выводу о том, что выставление (18.12.2010) конкурсным управляющим ИП Чеснокова С.В. Григорьевым А.В. в нарушение утверждённого арбитражным судом Порядка части имущества (только одного лота из семнадцати) на продажу в форме электронного аукциона (при утверждённой форме - торги в форме аукциона) не может быть расценено как надлежащее проведение первоначальных торгов вне зависимости о того, признаны ли эти торги недействительными судом или не признаны. При этом суд отметил, что определением Арбитражного суда Омской области от 12.04.2011 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В. Григорьева А.В. об утверждении изменений в Положение о порядке, сроках и условиях реализации заложенного имущества должника, касающихся формы проведения торгов (конкурсным управляющим была предложена электронная форма).

Суд также указал на то, что выставление (09.04.2011) уже конкурсным управляющим ИП Чеснокова С.В. Арутюняном А.А. имущества должника, являющегося предметом залога, в полном объёме (всех семнадцати лотов) на торги в форме аукциона, то есть выставление имущества на торги в соответствии с утверждённым Порядком, не может считаться повторным по отношению к торгам, проведённым в иной форме и в отношении иного состава имущества. При этом суд отметил, что конкурсный управляющий ИП Чеснокова С.В. Арутюнян А.А., проводя торги по продаже имущества должника именно как повторные, в силу положений пункта 18 статьи 110 Закона о банкротстве, пункта 8.2. Предложений был не вправе, снизив начальную продажную цену лота N 1, оставить без изменения начальные продажные цены лотов NN 2 - 17.

Кроме этого, суд пришёл к выводу о том, что объявление N 55030007543, опубликованное 09.04.2011 в газете "Коммерсантъ" N 62, не соответствует требованиям, установленным Порядком продажи имущества, а именно: сообщение не содержит сведения о порядке ознакомления с имуществом; в сообщении не указаны сроки и порядок внесения задатка; в сообщении не указаны время и место подведения итогов торгов.

Впоследствии решением Арбитражного суда Омской области от 19.03.2012 по делу N А46-15505/2011 (т. 1 л.д. 74-95) признаны недействительными торги по продаже имущества должника, информация о проведении которых была опубликована 18.12.2010 в газете "Коммерсантъ" N 235 на стр. 51 под N 55030001459 и 09.04.2011 в газете "Коммерсантъ" N 62 на стр. 36 под N 55030007543, в частности, в отношении нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175.

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.01.2012 по делу N А46-16283/2011 (т. 1 л.д. 96-102) арбитражный управляющий Арутюнян А.А. привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания административного штрафа в размере 5 000 руб.

По мнению ОАО "МДМ Банк", третьи торги также не должны были проводиться на условиях публичного предложения, так как основанием выставления имущества должника на торги на условиях публичного предложения в соответствии со статьёй 138 Закона о банкротстве является признание несостоявшимися повторных торгов.

Отклоняя указанные доводы ОАО "МДМ Банк", суд первой инстанции не принял во внимание решение Арбитражного суда Омской области от 19.03.2012 по делу N А46-15505/2011, поскольку на момент проведения третьих торгов первые и вторые торги не были признаны недействительными.

В связи с чем суд первой инстанции посчитал, что у конкурсного управляющего должника отсутствовали основания, препятствующие реализации имущества должника.

Кроме этого, суд первой инстанции сослался на определение Арбитражного суда Омской области от 31.08.2011 по настоящему делу, которым отказано ОАО "МДМ Банк" в принятии обеспечительных мер в виде запрета конкурсному управляющему должника проводить торги по продаже имущества должника на условиях публичного предложения (т. 1 л.д. 134-136).

Однако вывод суда первой инстанции об отклонении доводов жалобы ОАО "МДМ Банк" в указанной части по вышеприведённым мотивам не соответствует положениям норм Закона о банкротстве.

Действительно, на момент выставления 20.08.2011 конкурсным управляющим Арутюняном А.А. нежилых помещений на торги посредством публичного предложения не были вынесены судебные акты от 25.10.2011 (резолютивная часть объявлена 18.10.2011) и от 19.03.2012 (резолютивная часть объявлена 12.03.2012), которыми признаны незаконными выставление 18.10.2010, 09.04.2011 данных помещений на торги и сами торги по продаже этого имущества.

Вместе с тем, из содержания определения Арбитражного суда Омской области от 25.10.2011 по делу N А46-16007/2009 следует, что ОАО "МДМ Банк" 30.08.2011 обратилось с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего Арутюняна А.А.

Заявителем, в том числе было указано требование о запрете конкурсному управляющему Арутюняну А.А. проводить торги на условиях публичного предложения по продаже имущества должника, находящегося в залоге у ОАО "МДМ Банк".

В отношении данного требования судом было прекращено производство лишь определением от 25.10.2011, то есть после публикации 15.10.2011 объявления об итогах торгов, объявление о которых сделано в газете "Коммерсантъ" от 20.08.2011.

По мнению суда апелляционной инстанции, в связи с наличием жалобы залогового кредитора ОАО "МДМ Банк" в производстве арбитражного суда конкурсному управляющему Арутюняну А.А. было известно о том обстоятельстве, что залоговым кредитором оспаривается законность предыдущих действий конкурсного управляющего по выставлению на торги заложенного имущества на условиях публичного предложения.

Учитывая, что предметом торгов выступает заложенное имущество должника, которым обеспечены обязательства должника перед залоговым кредитором ОАО "МДМ Банк", конкурсный управляющий Арутюнян А.А. в силу пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве обязан действовать и в интересах залогового кредитора ОАО "МДМ Банк" при исполнении возложенных на него в деле о банкротстве обязанностей конкурсного управляющего должника.

В соответствии с положениями статьи 138 Закона о банкротстве требования залогового кредитора подлежат удовлетворению за счёт средств, вырученных от реализации именно заложенного имущества.

Так, из пункта 1 статьи 138 Закона о банкротстве следует, что из средств, вырученных от реализации предмета залога, семьдесят процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Денежные средства, оставшиеся от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: двадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника для погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 статьи 138 Закона о банкротстве в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлечённых арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Следовательно, действия конкурсного управляющего должника по выставлению на торги заложенного имущества должника должны быть направлены в первую очередь в интересах залогового кредитора, поскольку именно от реализации данного имущества должника в деле о банкротстве зависит удовлетворение требований залогового кредитора.

Соответственно, выставление на торги заложенного имущества предполагает, что данное имущество будет реализовано по возможно более высокой цене в целях удовлетворения требований залогового кредитора в максимально большем объёме.

В то же время признак повторности выставления заложенного имущества на торги, а тем более на условиях публичного предложения, ставит залогового кредитора в худшее положение по сравнению с тем, если бы это имущество было продано на первых торгах, поскольку в этом случае продажная стоимость заложенного имущества меньше по сравнению с начальной продажной ценой заложенного имущества.

Так, в пункте 4 статьи 138 Закона о банкротстве установлено, что в случае, если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключён с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения.

В соответствии с пунктом 8.2. утверждённого судом Порядка и условий проведения торгов по реализации предмета залога начальная цена продажи имущества на повторных торгах устанавливается на десять процентов ниже от начальной цены продажи имущества на первоначальных торгах.

Порядок продажи имущества посредством публичного предложения установлен в разделе Х вышеуказанного Порядка.

Из пунктов 11.1.- 11.5. Порядка следует, что в случае, если имущество не было продано в порядке, предусмотренном настоящим Порядком, его продажа осуществляется посредством публичного предложения.

Цена первоначально предложения имущества должника, выставляемого на продажу путём публичного предложения, устанавливается конкурсным кредитором, требования которого обеспечены предметом залога, не может быть ниже начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества на повторных торгах.

Величина, на которую последовательно снижается цена предложения составляет 10% от начальной цены выставленной на продажу посредством публичного предложения.

Период, по истечении которого последовательно снижается цена предложения, составляет 5 рабочих дней.

Цена предложения не может быть снижена более чем на 50% от цены первоначального предложения.

Таким образом, в результате выставления заложенного имущества на торги посредством публичного предложения продажная цена этого имущества может составлять половину стоимости заложенного имущества, что само по себе уже свидетельствует о невыгодности для кредитора такой продажи.

Учитывая, что предметом торгов выступает заложенное имущество должника, которым обеспечены его обязательства перед залоговым кредитором ОАО "МДМ Банк", конкурсный управляющий Арутюнян А.А. в соответствии с пунктом 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве обязан действовать в интересах должника и ОАО "МДМ Банк" при решении вопроса о необходимости выставления на данной стадии процедуры банкротства заложенного имущества на торги посредством публичного предложения, тем более, в условиях имеющихся и рассматриваемых судом разногласий между ним и залоговым кредитором относительно предыдущих торгов. Поскольку конкурсный управляющий действовал не в интересах кредитора, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, то эти действия не соответствуют требованиям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве. Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что реализация имущества должника посредством проведения торгов, а не публичного предложения, более предпочтительна для залогового кредитора, поскольку он имеет возможность наиболее полно удовлетворить свои требования к должнику за счёт реализации этого имущества, что, в свою очередь, свидетельствует о нарушении прав и интересов кредитора.

По мнению суда апелляционной инстанции, вне зависимости от вынесения арбитражным судом определения от 25.10.2011 по настоящему делу по жалобе ОАО "МДМ Банк" конкурсный управляющий Арутюнян А.А., выставляя на торги на условиях публичного предложения заложенное имущество должника в виде только одних нежилых помещений, действовал в нарушение утверждённого судом Порядка проведения торгов предмета залога, то есть не в интересах ОАО "МДМ Банк" как залогового кредитора.

Как указывалось выше, арбитражным судом утверждён Порядок проведения торгов предмета залога на основании заявления самого залогового кредитора ОАО "МДМ Банк", в соответствии с пунктом 2.4. данного Порядка перечисленное в этом пункте имущество, подлежащее продаже (17 позиций), в том числе нежилые помещения, выставленные на продажу 20.08.2011, подлежит продаже на торгах одновременно разными лотами (всего 17 лотов).

Раздел Х названного Порядка не содержит положений о продаже предмета залога на торгах на условиях публичного предложения не одновременно.

Определением от 28.09.2010, которым утверждён судом данный Порядок, установлена начальная продажная цена предмета залога в общем размере 28 306 000 руб. по всем лотам.

Таким образом, исходя из сказанного на продажу на условиях публичного предложения заложенное имущество подлежало выставлению только всё вместе одновременно, поскольку именно такой порядок был определён самим залоговым кредитором, что согласуется с положениями пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем третьим пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что даже, если исходить из того, что выставлению на торги предмета залога на условиях публичного предложения предшествовало проведение торгов заложенного имущества в соответствии с требованиями Закона о банкротстве и положениями Порядка, то в любом случае конкурсным управляющим Арутюняном А.А. было допущено нарушение условий указанного Порядка (пункта 2.4.), а следовательно и требований абзаца третьего пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве.

Указанные действия также нарушают законные права и интересы кредитора, так как выставление всех лотов одновременно предполагает и возможность продажи уже на этих торгах большего количества имущества и, соответственно, скорейшего удовлетворения требований кредитора в большем объёме.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" в указанной части.

2. Соответственно, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" и о незаконности действий конкурсного управляющего Арутюняна А.А. по публикации сообщения по продаже нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 путём публичного предложения, поскольку данные действия конкурсного управляющего являются следствием предыдущих его действий по выставлению 20.08.2011 на торги указанного имущества.

Факт публикации сообщения о продаже на торгах на условиях публичного предложения вышеуказанного имущества подтверждается материалами дела (Т. 1.д. 106).

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что нарушение прав и законных интересов залогового кредитора ОАО "МДМ Банк" выставлением на торги спорного заложенного имущества и размещением соответствующей публикации о его продаже доказано.

3. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" о незаконности действий конкурсного управляющего Арутюняна А.А. по заключению договора купли-продажи нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 с Бабиковым А.И. по следующим основаниям.

Данные доводы кредитора по сути направлены на оспаривание договора купли-продажи, заключённого с Бабиковым А.И., по результатам проведённых торгов заложенного имущества в виде нежилых помещений.

Спор, связанный с заключением данного договора купли-продажи, подлежит самостоятельному разрешению судом, поскольку в предмет доказывания по этому спору входит установление обстоятельств, не относящихся к предмету доказывания по настоящей жалобе.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что кредитором ОАО "МДМ Банк" реализовано право на судебную защиту путём подачи соответствующего иска в суд общей юрисдикции. В своей жалобе кредитор сам указывает на то обстоятельство, что им подано исковое заявление о признании недействительными торгов по продаже нежилых помещений путём публичного предложения и заключённого по их результатам договора купли-продажи.

Кроме этого, ОАО "МДМ Банк" в жалобе изложены доводы, касающиеся бездействия конкурсного управляющего Арутюняна А.А., связанного с порядком реализации нежилых помещений.

4. Так, по мнению ОАО "МДМ Банк", незаконность бездействия конкурсного управляющего Арутюняна А.А. выражается, в частности, в неопубликовании сообщения о проведении торгов на условиях публичного предложения в местных средствах массовой информации.

Оценивая указанные доводы, суд первой инстанции посчитал, что ОАО "МДМ банк" не представило доказательств, подтверждающих возможность реализации имущества по более высокой цене.

Однако суд апелляционной инстанции считает данные доводы жалобы обоснованными исходя из следующего.

По общему правилу пункта 1 статьи 28 Закона о банкротстве сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликовываются в официальном издании, определенном регулирующим органом.

Таким изданием является газета "Коммерсантъ" (Распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 1049-р).

В то же время пункт 7 статьи 28 Закона о банкротстве допускает, что на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов сведения, подлежащие обязательному опубликованию, могут быть опубликованы наряду с опубликованием в определенном в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи официальном издании в иных средствах массовой информации.

Согласно пункту 11.6 раздела Х Порядка заявка на приобретение имущества подаётся продавцу по месту приёма заявок, указанному в информационном сообщении в местных средствах массовой информации, утверждённых собранием кредиторов. Приём заявок продавцом осуществляется в течение указанного в информационном сообщении срока и завершается регистрацией первой заявки в журнале приёма заявок.

Следовательно, на основании утверждённого судом Порядка конкурсный управляющий Арутюнян А.А., выставляя спорное заложенное имущество на торги на условиях публичного предложения, обязан был разместить соответствующее сообщение о торгах в местных средствах массовой информации.

Между тем, как следует из материалов дела, сообщение было опубликовано только в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ", что не соответствует требованиям статьи 28 Закона о банкротстве и вышеуказанному Порядку. Указанное бездействие нарушает права и интересы кредитора, поскольку опубликование объявления в дополнительном средстве массовой информации направлено на доведение информации о торгах до большего количества потенциальных покупателей. Доведение публикации до большего количества потенциальных покупателей обеспечивает и участие в торгах большего количества покупателей, что создаёт конкуренцию между ними и позволяет продать имущество по более высокой цене. Поэтому суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" в указанной части.

5. Доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" о незаконности бездействия конкурсного управляющего Арутюняна А.А. в невключении в объявление о проведении торгов путём публичного предложения сведений, установленных Законом о банкротстве, также являются обоснованными.

ОАО "МДМ Банк" указывает, что в нарушение положений статьи 110 Закона о банкротстве и пункта 5.3 Порядка объявление, опубликованное 20.08.2011, не содержит следующих сведений: сведений о порядке ознакомления с имуществом, порядке внесения задатка и реквизиты счёта, месте подведения итогов торгов, порядке заключения договора купли-продажи, сведений об организаторе торгов.

Согласно пункту 4 статьи 138 Закона о банкротстве продажа заложенного имущества осуществляется конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном пунктами 4, 5, 8 - 19 статьи 110, пунктом 3 статьи 111 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 9 статьи 110 Закона о банкротстве не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов их организатор обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в порядке, установленном статьёй 28 настоящего Закона, и в печатном органе по месту нахождения должника.

В пункте 10 статьи 110 Закона о банкротстве приведён перечень сведений, которые должны содержаться в сообщении о продаже предприятия, а именно:

сведения о предприятии, его составе, характеристиках, описание предприятия, порядок ознакомления с предприятием;

сведения о форме проведения торгов и форме представления предложений о цене предприятия;

требования к участникам торгов в случае, если проводятся закрытые торги;

условия конкурса в случае проведения торгов в форме конкурса;

порядок, место, срок и время представления заявок на участие в торгах и предложений о цене предприятия (даты и время начала и окончания представления указанных заявок и предложений. В случае проведения торгов по продаже предприятия с использованием открытой формы представления предложений о цене предприятия время окончания представления предложений не указывается);

порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых участниками торгов документов и требования к их оформлению;

размер задатка, сроки и порядок внесения задатка, реквизиты счетов, на которые вносится задаток;

начальная цена продажи предприятия;

величина повышения начальной цены продажи предприятия ("шаг аукциона") в случае использования открытой формы подачи предложений о цене предприятия;

порядок и критерии выявления победителя торгов;

дата, время и место подведения результатов торгов;

порядок и срок заключения договора купли-продажи предприятия;

сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи;

сведения об организаторе торгов, его почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона.

В пункте 5.3 Порядка установлено, что в сообщении о продаже имущества должны содержаться сведения о форме проведения торгов и форме подачи предложения о цене предприятия; сведения об имуществе, его составе, характеристике, порядок ознакомления с имуществом; требования к участникам торгов в случае, если проводятся закрытые торги; условия конкурса в случае его проведения; срок, время и место подачи заявок и предложений о цене предприятия; порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых участниками торгов документов и требования к их оформлению; размер задатка, сроки и порядок внесения задатка, реквизиты счетов; начальная продажная цена имущества; величина повышения начальной цены ("шага аукциона") в случае открытой формы подачи предложений о цене предприятия; время и место подведения итогов торгов; порядок и критерии выявления победителей торгов; порядок и срок заключения договора купли-продажи; сведения об организаторе торгов. Данные в сообщении о продаже имущества должны соответствовать настоящему Порядку.

Исходя из анализа положений пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве и пункта 5.3. Порядка во взаимосвязи друг с другом суд апелляционной инстанции считает, что при публикации сведений о проведении торгов по продаже имущества должника должны быть обязательно указаны сведения, позволяющие потенциальным покупателям имущества должника получить информацию в том объёме, который бы позволил им заявить свои предложения относительно предмета торгов.

Проанализировав содержание опубликованного сообщения от 20.08.2011, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ОАО "МДМ банк" о том, что указание в сообщении на возможность ознакомления с дополнительной информацией по адресу: г. Омск, ул. Марченко, д. 11, 62, в рабочие дни с 09 часов 00 минут до 16 часов 00 минут и указание адреса, по которому расположено имущество, предлагаемое к продаже, не может подменять собой сведений о порядке ознакомления с имуществом; указание на обязанность претендента перечислить задаток в день регистрации заявки не определяет порядок внесения задатка (невозможно установить, до или после регистрации заявки должен быть внесён задаток), в силу прямого указания в Порядке продажи имущества сведения о месте подведения итогов торгов, порядке заключения договора купли-продажи и сведения об организаторе торгов в обязательном порядке должны быть отражены в сообщении о продаже имущества, а не определяться исходя из смысла опубликованной информации.

Между тем, каждая публикация сообщения о продаже имущества должника в соответствии с пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве и пунктом 5.3. Порядка должна содержать те сведения, которые прямо предусмотрены законом.

Исключений из общего правила Закон о банкротстве не содержит.

Именно указанная в законе информация должна быть доступна сразу всем потенциальным покупателям в целях исключения получения ими неполной информации о должнике и об условиях продажи имущества должника по каким-либо причинам.

По мнению суда апелляционной инстанции, наличие полной информации о должнике и об условиях продажи имущества должника в публикации сообщения позволит потенциальным покупателям имущества должника сразу получить всю необходимую информацию из одного источника, что согласуется с положениями статьи 110 Закона о банкротстве.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы кредитора о несоответствии сведений в публикации сообщения от 20.08.2011 требованиям закона и положения Порядка.

6. Суд апелляционной инстанции также считает обоснованными доводы жалобы ОАО "МДМ Банк" о незаконности бездействия конкурсного управляющего Арутюняна А.А., выразившемся в неоткрытии специального банковского счёта должника в ОАО "МДМ Банк" для зачисления средств, вырученных от реализации заложенного имущества.

Согласно пункту 3 статьи 138 Закона о банкротстве конкурсный управляющий открывает в кредитной организации отдельный счет должника, который предназначен только для удовлетворения требований кредиторов за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, в соответствии с настоящей статьей (специальный банковский счет должника).

В договоре специального банковского счета должника указывается, что денежные средства, находящиеся на специальном банковском счете должника, могут списываться только для погашения требований кредиторов первой и второй очереди, а также для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплате услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Денежные средства со специального банковского счета должника списываются по распоряжению конкурсного управляющего только в целях удовлетворения требований кредиторов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 5.2. Порядка организатор торгов открывает специальный банковский счёт должника в ОАО "МДМ Банк" для удовлетворения требований залогового кредитора за счёт денежных средств, вырученных от реализации предметов залога, в соответствии со статьёй 138 закона о банкротстве.

Организатором торгов на основании пункта 5.1. Порядка выступает конкурсный управляющий должника.

Согласно пункту 9.3. Порядка покупатель имущества перечисляет денежные средства на специальный банковский счёт должника.

Однако в нарушение требований Закона о банкротстве и положений Порядка в ОАО "МДМ Банк" конкурсным управляющим должника не был открыт специальный банковский счёт.

Соответственно, как правильно указывает ОАО "МДМ Банк", в сообщении о проведении третьих торгов указан иной расчётный счёт.

Данное обстоятельство само по себе свидетельствует о несоблюдении конкурсным управляющим Арутюняном А.А., являющемся в силу пункта 6 статьи 20.3 Закона о банкротстве процессуальным правопреемником предыдущего конкурсного управляющего, требований Закона о банкротстве и положений Порядка.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает жалобу кредитора подлежащей удовлетворению частично.

5. Кроме этого, ОАО "МДМ Банк" заявило ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Арутюняна А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4. Закона о банкротстве).

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по осуществлению процедуры конкурсного производства установлены статьёй 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранён арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

То есть Закон о банкротстве не предусматривает автоматического отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей в случае установления только самого факта ненадлежащего исполнения своих обязанностей конкурсным управляющим. Для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей необходимо, как уже указывалось выше, установление условия, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что обращение в арбитражный суд кредитора в порядке статьи 60 Закона о банкротстве с жалобой на действия (бездействие) арбитражного управляющего как раз и обусловлено нарушением их прав и законных интересов, которое кредитор должен доказать в суде.

В данном случае такое нарушение судом апелляционной инстанции установлено, и жалоба кредитора была удовлетворена частично.

По смыслу законодательства о несостоятельности задачей арбитражного управляющего является обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, а также реализация их законных прав.

Факт неисполнения или ненадлежащего исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей нашёл своё подтверждение.

Указанными действиями (бездействием) конкурсного управляющего нарушены права и законные интересы залогового кредитора, установленные нормами Закона о банкротстве, а также положения утверждённого судом Порядка проведения торгов предмета залога.

Доказательств того, что конкурсным управляющим Арутюняном А.А. были реализованы все полномочия конкурсного управляющего, направленные на защиту интересов залогового кредитора, суду не представлено.

Как указывалось выше, при решении вопроса о наличии оснований для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей необходимо также установление судом того обстоятельства, повлекли ли обжалуемые действия (бездействие) или могли повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО "МДМ Банк" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило каких-либо доказательств, подтверждающих возможность реализации имущества по более высокой цене.

Суд первой инстанции расценил доводы заявителя о нарушении конкурсным управляющим прав и законных интересов кредитора как основанные на предположениях.

Представление суду доказательств, о которых указывает суд первой инстанции свидетельствовало бы о фактическом причинении кредитору убытков (реальный ущерб).

Однако по смыслу положений пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве для целей отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве не имеет значения, были ли в действительности причинены кредитору какие-либо убытки в результате ненадлежащего или неисполнения конкурсным управляющих указанных обязанностей.

Для отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей достаточно установления судом факта того, что в результате ненадлежащего или неисполнения конкурсным управляющих своих обязанностей кредитору могли быть причинены такие убытки.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется и с рекомендациями, изложенными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150).

Так, из пункта 8 указанного Информационного письма следует, что отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое отсутствие убытков не являются препятствием для отстранения конкурсного управляющего, если установлена возможность причинения таких убытков в результате допущенных им нарушений.

Как следует из абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков, то есть отстранение возможно даже в случае, когда убытки не причинены, но имеется возможность их причинения.

Размер причинённых убытков не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении вопроса об отстранении конкурсного управляющего.

Законодатель связывает возможность отстранения управляющего не только с непосредственным причинением убытков, но и с возможностью их причинения.

Таким образом, исходя из положений пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве с учётом вышеизложенных рекомендаций Президиума ВАС РФ при решении вопроса об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей в случае признания жалобы кредитора обоснованной суду достаточно установить сам факт возможного причинения должнику либо его кредиторам убытков в результате ненадлежащего исполнения или неисполнения конкурсным управляющих этих обязанностей.

Если судом будет установлена возможность причинения таких убытков в результате допущенных нарушений конкурсным управляющим при исполнении своих обязанностей в процедуре конкурсного производства, то отсутствие доказательств, подтверждающих фактическое наличие убытков, не может выступить препятствием для отстранения конкурсного управляющего должника в порядке пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве.

Тогда как в силу вышесказанного возможность причинения кредитору убытков может быть установлена судом исходя из характера допущенных нарушений конкурсным управляющим при исполнении своих обязанностей в процедуре конкурсного производства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего по ходатайству собрания кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве, связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершённые нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Конкурсный управляющий не может быть отстранён в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Под убытками, причинёнными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков (абзац третий пункта 10, пункт 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150).

Таким образом, в случае установления судом факта возможного причинения кредитору убытков в результате признанных судом действий (бездействия) конкурсного управляющего, не соответствующих требованиям Закона о банкротстве и нарушающих права и законные интересы кредитора, конкурсный управляющий на основании пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве подлежит отстранению от исполнения возложенных на него обязанностей при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника.

Соответственно, предполагается, что возможность причинения убытков кредитору в результате ненадлежащего или неисполнения конкурсным управляющих своих обязанностей, по правилам статьи 65 АПК РФ также должна быть обоснована и доказана заявителем.

В рассматриваемом случае ОАО "МДМ Банк" считает, что обжалуемые им действия (бездействие) конкурсного управляющего Арутюняна А.А. направлены на лишение ОАО "МДМ Банк" как кредитора права получить удовлетворение своих требований за счёт заложенного имущества по максимально выгодной цене и в возможно большем объёме.

В своих возражениях на отзыв конкурсного управляющего ОАО "МДМ Банк" указывает, что Банк, являясь конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом, заинтересован в продаже имущества по наиболее высокой цене, которая могла быть предложена в ходе проведения торгов путём аукциона посредством привлечения в процесс наибольшего числа участников торгов. Неправомерное выставление имущества на торги путём публичного предложения и только одного лота, а также нарушение правил проведения торгов (а именно: сообщение о проведении торгов на условиях публичного предложения не было опубликовано в местных средствах массовой информации; на торгах одновременно, разными лотами должно было реализовываться всё имущество должника, заложенное Банку, а не один лот из семнадцати; в информационном сообщении конкурсного управляющего, опубликованном в официальном издании, не содержится всех необходимых условий для продажи имущества на торгах) повлияло на результат их проведения в сторону уменьшения итоговой цены реализации нежилых помещений и привело к невозможности удовлетворения требований кредитора от реализации имущества, не выставленного на те же торги по остальным лотам. Неисполнение конкурсным управляющим своих обязанностей привело к невозможности удовлетворения требования Банка в том размере, который был бы возможен при добросовестном отношении конкурсного управляющего к проведению мероприятий по продаже имущества должника.

Приведённые ОАО "МДМ Банк" доводы суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Исходя из вышеизложенных разъяснений Пленума и Президиума ВАС РФ применительно к рассматриваемому случаю суд апелляционной инстанции считает, что допущенные конкурсным управляющим Арутюняном А.А. неправомерные действия (бездействие) могли повлечь за собой возможность причинения ОАО "МДМ Банк" убытков как залоговому кредитору.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Согласно пункту 1.3. Порядка продажа имущества должника осуществляется путём проведения последовательно:

- открытых по составу участников торгов в форме аукциона с открытой формой подачи предложения о цене;

- повторных торгов в форме аукциона по продаже имущества должника с открытой формой подачи предложения о цене;

- посредством публичного предложения, в случае если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися; договор купли-продажи не был заключён с единственным участником; в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов.

Само по себе выставление конкурсным управляющим Арутюняном А.А. на продажу нежилых помещений на условиях публичного предложения, а не на торгах в форме аукциона в соответствии с утверждённым арбитражным судом Порядком продажи залогового имущества, предложенного залоговым кредитором ОАО "МДМ Банк" согласно предоставленному ему статьёй 138 Закона о банкротстве такого праву, свидетельствует о том, что в результате продажи нежилых помещений посредством публичного предложения цена фактической реализации нежилых помещений будет наименьшей по сравнению с той, которая могла быть предложена в случае проведения торгов в форме аукциона (как первичных, так и повторных).

К тому же пункт 11.5. Порядка предусматривает возможность снижения цены предложения, которая не может быть снижена более чем на 50% от цены первоначального предложения.

Учитывая, что на продажу посредством публичного предложения нежилые помещения были выставлены уже с начальной ценой (6 723 000 руб.), которая меньше рыночной стоимости, определённой в пункте 2.4. Порядка (рыночная стоимость лота N 1 (нежилые помещения) указана в размере 7 470 000 руб.), в результате продажи этих помещений продажная цена этого имущества существенно снизилась. Так, на условиях публичного предложения с торгов нежилые помещения были проданы по цене в размере 3 361 500 руб., что составляет 45% от рыночной стоимости лота N 1 (7470000 руб.).

То есть нежилые помещения фактически были реализованы по самой наименьшей допускаемой условиями Порядка цене предложения.

Учитывая, что на момент вынесения судом первой инстанции обжалуемого определения 07.08.2012 имелся вступивший в законную силу судебный акт от 25.10.2011 по настоящему делу, которым констатирован факт ненадлежащего проведения конкурсными управляющими должника первых и повторных торгов, то действия конкурсного управляющего Арутюняна А.А. по выставлению на торги посредством публичного предложения нежилых помещений должника безусловно могло повлечь за собой причинение залоговому кредитору убытков.

Более того, как указывалось выше, данное имущество должника было выставлено на торги посредством публичного предложения отдельно от всего остального заложенного имущества, подлежащего в соответствии с условиями пункта 2.4. Порядка одновременной продаже, разными лотами.

Имущество, подлежащее продаже, представляет 17 объектов, из которых 8 объектов недвижимого имущества, и 9 объектов движимого имущества. Указанные действия также могли привести убыткам кредитора, так как выставление всех лотов одновременно предполагает и возможность продажи уже на этих торгах большего количества имущества и, соответственно, скорейшего удовлетворения требований кредитора в большем объёме. Суд апелляционной инстанции считает, что удовлетворение требований кредитора в меньшем объёме, по сравнению с тем объёмом, в котором они могли быть удовлетворены, именно при реализации на этих торгах, также свидетельствует о возможности причинения ему убытков, поскольку привело к необходимости продажи остального имущества на других торгах, то есть позднее.

Кроме этого, отсутствие в местных средствах массовой информации размещённой соответствующей публикации о продаже нежилых помещений, даже на условиях публичного предложения, фактически ограничило потенциальных покупателей в пределах территории, на которой расположен предмет торгов, в возможности получения информации из местных средств массовой информации для участия в торгах, представления своих предложений относительно цены предмета торгов, что также не могло не сказаться на формировании конечной цены предложения предмета торгов.

При этом и размещённая в официальной газете "Коммерсантъ" соответствующая публикация 20.08.2011 о продаже на условиях публичного предложения содержала неполную информацию в соответствии с требованиями закона и положениями Порядка.

Как указывалось выше, даже исходя из первоначальной цены предложения предмет торгов (лот N 1) был продан по самой наименьшей цене.

Таким образом, неразмещение публикации в местных средствах информации и к тому же, содержащей неполную требуемую информацию, фактически сузило круг потенциальных покупателей, которые могли бы предложить иную (возможно большую) цену по сравнению с той, по которой часть заложенного имущества (нежилые помещения) могла быть продана.

Вышеуказанные обстоятельства в своей совокупности позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что допущенные конкурсным управляющим Арутюняном А.А. действия (бездействие) по своему характеру являются существенными, могли повлечь за собой причинение залоговому кредитору убытков, что является достаточным для отстранения его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым отстранить конкурсного управляющего Арутюняна А.А. от дальнейшего исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Закона.

Основания для утверждения в качестве конкурсного управляющего иного арбитражного управляющего у суда апелляционной инстанции отсутствуют, так как в соответствии со статьёй 45 Закона о банкротстве собрание кредиторов вправе в течение 10 дней с даты отстранения арбитражного управляющего представить в суд решение о выборе иного конкурсного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Поскольку суд апелляционной инстанции не располагает сведениями о выборе собранием кредиторов иного конкурсного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, вопрос об утверждении конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В. подлежит рассмотрению судом первой инстанции в порядке, установленном пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве.

Исполнение обязанностей конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В. в части созыва и проведения собрания кредиторов ИП Чеснокова С.В. по вопросу о выборе кандидатуры конкурсного управляющего ИП Чеснокова С.В. или саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой будет утверждён конкурсный управляющий ИП Чеснокова С.В., возложить на арбитражного управляющего Арутюняна А.А.

Апелляционная жалоба ОАО "МДМ Банк" подлежит частичному удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции на основании вышеизложенного считает необходимым отменить определение суда первой инстанции по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, разрешить вопрос по существу, удовлетворив частично жалобу ОАО "МДМ Банк" и ходатайство ОАО "МДМ Банк" об отстранении Арутюняна А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МДМ Банк" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 14.08.2012 по делу N А46-16007/2009 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

Жалобу открытого акционерного общества "МДМ Банк" на действия (бездействие) конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича Арутюняна Арсена Акоповича удовлетворить частично.

Признать незаконными действия конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича Арутюняна Арсена Акоповича:

- по выставлению на торги на условиях публичного предложения нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175;

- по публикации сообщения по продаже нежилых помещений N 6П, номера на поэтажном плане: 1-4, общей площадью 166 кв.м, находящихся на первом этаже здания, инвентарный номер 6661892, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, д. 1, корпус 3, кадастровый (или условный) номер 55-55-01/066/2007-175 путём публичного предложения.

Признать незаконным бездействие конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича Арутюняна Арсена Акоповича:

- в неопубликовании сообщения о проведении торгов на условиях публичного предложения в местных средствах массовой информации;

- в невключении в объявление о проведении торгов путём публичного предложения сведений, установленных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)",

- в неоткрытии специального банковского счёта должника в открытом акционерном обществе "МДМ Банк" для зачисления средств, вырученных от реализации заложенного имущества.

В удовлетворении остальной части жалобы отказать.

Ходатайство открытого акционерного общества "МДМ Банк" об отстранении арбитражного управляющего Арутюняна Арсена Акоповича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича удовлетворить.

Отстранить арбитражного управляющего Арутюняна Арсена Акоповича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича.

Исполнение обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича в части созыва и проведения собрания кредиторов индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича по вопросу о выборе кандидатуры конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича или саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой будет утверждён конкурсный управляющий индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича, возложить на арбитражного управляющего Арутюняна Арсена Акоповича.

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича Арутюняна Арсена Акоповича созвать и провести собрание кредиторов индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича для рассмотрения вопроса о выборе кандидатуры конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича или саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой будет утверждён конкурсный управляющий индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича.

Протокол собрания кредиторов с приложением всех документов, перечисленных в пункте 7 статьи 12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", представить арбитражному суду первой инстанции в срок до 15.11.2012.

Арбитражному суду Омской области назначить судебное заседание по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Чеснокова Сергея Васильевича.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Л.Р. Литвинцева