Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2012 г. N 01АП-5292/12

8 ноября 2012 г.

А43-10607/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Протасова Ю.В., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буковым С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г.Москва, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012

по делу N А43-10607/2012,

принятое судьей Мустафаевым Г.И.

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г.Нижний Новгород, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.12.2011 N 03/13.236 по делу N 450-ФАС52-03/11,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Велиева Э.М. по доверенности от 06.10.2012 N 379 сроком действия до 31.12.2012, Ганькиной В.С. по доверенности от 26.10.2012 N 489 сроком действия до 31.12.2012,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Довгаля Р.Ю. по доверенности от 05.09.2012 N МТ-03/6123 сроком действия три года, Кошелевой И.А. по доверенности от 17.04.2012 N 04/3689 сроком действия один год,

открытого акционерного общества "Нижегородский масло-жировой комбинат"- Клоковой Н.А. по доверенности от 01.01.2012 N 07-01/51 сроком действия до 31.12.2012, Селезневой С.Н. по доверенности от 14.05.2012 N 07-01/163, Щеткина Н.В. по доверенности от 14.05.2012 N 07-01/162 сроком действия до 31.12.2012,

и установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.12.2011 по делу N 450-ФАС52-03/11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Нижегородский масло-жировой комбинат" (далее - ОАО "НМЖК", Масло-жировой комбинат).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "РЖД" не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители ОАО "РЖД", Управления и ОАО "НМЖК" поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что ОАО "Нижегородский масло-жировой комбинат" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неоднократном и необоснованном отказе в принятии к перевозке порожних вагонов без их промывки.

В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил в отношении ОАО "РЖД" дело N 450-ФАС52-03/11 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

20.12.2011 комиссия антимонопольного органа рассмотрела дело N 450-ФАС52-03/11 и приняла решение, которым признала действия ОАО "РЖД" нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в неоднократном и необоснованном отказе ОАО "НМЖК" в принятии к перевозке крытых порожних вагонов без их промывки после выгрузки грузов и требовании их обязательной промывки перед отправкой, а также требовании о проведении промывки их непосредственно силами ОАО "РЖД".

Не согласившись с принятым Управлением решением, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность своего решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Статья 5 Закона о защите конкуренции определяет доминирующее положение как положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В Информационном письме от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил судам, что то или иное действие юридического лица может рассматриваться антимонопольным органом как нарушение антимонопольного законодательства только при надлежащем установлении обстоятельства доминирования этого лица на определенном товарном рынке, на котором совершены эти действия.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Исходя из положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Следовательно, ОАО "Российские железные дороги", являясь субъектом естественных монополий в области железнодорожных перевозок, в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Установлено по делу, что 14.08.2007 ЗАО Торговый Дом "Нижегородский масло-жировой комбинат" (покупатель) и ООО "Дельта Вилмар СНГ" (продавец) (Украина) заключили контракт N 643/00336444/07007, в соответствии с которым продавец обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, упакованное в картонные короба (пункт 1.1).

31.12.2010 стороны подписали дополнение N 22 к контракту от 14.08.2007 N 643/336444/07007, согласно пункту 1.1 которого продавец обязуется поставить, а покупатель принять товар наливом или упакованный в картонные короба.

Пунктом 5.3 дополнения N 22 предусмотрено, что грузополучателем по контракту от 14.08.2007 N 643/336444/07007, в числе прочих является "НМЖК" по поручению ЗАО ТД "НМЖК". Конкретный получатель товара сообщается продавцу покупателем непосредственно перед каждой отправкой.

В пункте 6.3 раздела N 6 "Транспортировка, маркировка и упаковка товара" контракта от 14.08.2007 N 643/336444/07007 установлено условие о том, что для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ.

В связи с необходимостью ОАО "НМЖК" осуществления перевозки грузов в межгосударственном сообщении (Украина - Россия), рассматриваемые правоотношения регулируются в том числе правовыми нормами международного права.

В целях организации перевозок грузов в прямом международном железнодорожном сообщении, Российская Федерация и Украина, имеющие в силу пункта 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации приоритет над внутренним правовом регулированием, подписали и с 01.11.1951 ввели в действие Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее - СМГС, Соглашение).

В статье 36 Соглашения указано, что при отсутствии в СМГС в применяемых тарифах и служебной инструкции к СМГС необходимых положений применяются постановления, изложенные во внутренних законах и правилах соответствующей страны, железная дорога которой является участницей СМГС.

Содержащиеся в материалах дела телеграммы (особые условия), подписанные Одесской железной дорогой и ООО "Дельта Вилмар СНГ", имеют аналогичное содержание N Н/877А31/С3 и N Н/423 20/01 (09.30Ф), из них следует, что согласно статье 63 Устава железных дорог Украины вводятся следующие особые условия перевозки, согласованные указанными сторонами: Область отправления: Станция отправления: Черноморская (ОПЗ) код 424403; Отправитель: ООО "Дельта Вилмар СНГ" 7341; Область назначения: станция Костариха Горьк. код 261203. Получатель "НМЖК" код 4990; Категория отправки: повагонная; Характеристика вагона: крытый вагон, переоборудованный из рефрижераторного; Род груза: масло пальмовое, масло кокосовое, жир универсальный, маргарин; Упаковка: картонные коробки с полиэтиленовыми мешками - вкладышами; Дополнительные условия для применения особых условий: ООО "Дельта Вилмар СНГ" обязуется: размещать короба в соответствии с ГОСТ на данную продукцию и согласно ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах; Дополнительные отметки в накладной СМГС: Графа 11 под наименованием груза "Перевозка на особых условиях согласно указания УЗ от 22.03.2011 пр ЦМКМ-3/103 разрешением прием РЖД от 12.01.2011 нр 152 договора с Одесской ж.д. нр н/877А от 31/03-11. Все претензии, связанные с изменением качества, количества груза, включая несохраненные перевозки, невыполнением сроков доставки с нарушением ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах решаются между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог, согласие получателя имеется"; Дополнительные отметки на вагоне: нет; Порядок начисления тарифа: Код исключительного тарифа: 5009, повышение тарифа 20 %; Продолжительность применения: с момента подписания до 31.12.2011. Ответственность за несоблюдение вышеуказанных требований перевозки на особых условиях несет ООО "Дельта Вилмар СНД".

Таким образом, в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных, на особых условиях осуществляется перевозка масла пальмового, масла кокосового, жира универсального, маргарина.

При этом установлено, что 68 порожних вагонов, в которых осуществляется перевозка вышеуказанных грузов из Украины на территорию Российской Федерации, являются собственностью ГУ УГЦЖРП "Уккрефтранс".

В (телеграммах) Украинской железной дорогой и ООО "Дельта Вильмар СНГ" вагоны именуются крытыми, переоборудованными из рефрижераторных вагонов.

Согласно письму собственника вагонов ГП УГЦЖРП "Укррефтранс" N ЦВРЕФ 7/2124 от 25.08.2011 груженые вагоны серии 5801, 5802, 5804, 5805, 594, 599, 537, отправленные со станции Черноморская (для ОПЗ) УЗ, грузоотправитель ООО "Дельта Вилмар СНГ", являются собственными вагонными ГП УГЦЖРП "Уккрефтранс", переоборудованными из изотермических в крытые вагоны с утепленным кузовом серии 918.

Информация о том, что ГП УГЦЖРП "Уккрефтранс" для перевозок предоставляет крытые вагоны модели 16-3000-03, также содержится на официальном сайте данного общества.

Одновременно установлено, что ОАО "НМЖК" и ОАО "РЖД" заключили договор N 2/35 от 2007 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования "НМЖК", примыкающего к станции Костариха Горьковского отделения Горьковской железной дороги, согласно которому осуществляются действия по подаче-уборке вагонов на/с пути необщего пользования, на перевозку порожних вагонов, заключенных на каждый отправляемый/отправленный вагон путем составления транспортной накладной на указанные вагоны в силу требований статей 2 и 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав), в соответствии с положениями которого железнодорожная транспортная накладная подтверждает заключение договора перевозки.

Статьей 44 Устава установлено, что после выгрузки грузов, грузобагажа вагоны, контейнеры в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи, с них должны быть сняты приспособления для крепления, за исключением несъемных приспособлений для крепления, а также должны быть приведены в исправное техническое состояние несъемные инвентарные приспособления для крепления (в том числе турникеты) или грузополучателем (получателем), или перевозчиком - в зависимости от того, кем обеспечивалась выгрузка грузов, грузобагажа.

После выгрузки животных, птицы, сырых продуктов животного происхождения промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон. Промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон.

Основные требования к очистке вагонов, контейнеров и критерии такой очистки определяются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

При отсутствии у грузополучателей (получателей) возможностей для промывки вагонов их промывку могут обеспечивать перевозчики либо иные юридические лица или индивидуальные предприниматели в соответствии с договором. Обеззараживание грузов и транспортных средств проводится грузополучателями или соответствующими органами государственного контроля (надзора).

При нарушении требований, указанных в настоящей статье, перевозчики имеют право не принимать от грузополучателей (получателей) после выгрузки или слива вагоны, контейнеры впредь до выполнения указанных требований. С грузополучателей (получателей) в таких случаях взимается плата за пользование вагонами, контейнерами за все время их задержки.

В соответствии с вышеуказанным правоположением Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 46 разработаны и утверждены Правила очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов (далее - Правила очистки и промывки вагонов).

В соответствии с пунктом 10 Правил очистки и промывки вагонов после выгрузки грузополучателями имеющих отвратительный запах и загрязняющих вагоны грузов вагоны промываются грузополучателями.

Перечень грузов, после выгрузки которых должна производиться промывка крытых вагонов, приведен в приложении к указанным Правилам и содержит: алебастр (гипс) в кусках и молотый аргиллит, асбест, барит (шпат тяжелый), вата минеральная, выжимки овощные, гажа (мергель гипсовый), гипс, глина всякая, глинозем, доломит, графит, грязи минеральные для ванн, дрожжи кормовые (гидролизные сульфатные), жом картофельный и свекловичный, зола всякая, известь всякая, изгарь всякая, каолин, картон асбестовый, кирпич всякий, коагулянты всякие, комбикорма всякие, концентрат апатитовый, концентрат нефелиновый, краски и красители сухие, крупы всякие (при наличии повреждения потребительской упаковки), мел всякий, мертели, мука витаминная из древесной зелени, мука доломитовая, мука кормовая всякая, мука пищевая всякая, мука хвойно-витаминная, опилки цветных металлов, отходы всякие, пегматит, порошок асфальтовый, порошок известковый, порошок магнезитовый металлургический, порошок шамотный, пыль всякая, сигареты (папиросы) (при наличии повреждения потребительской упаковки), соль поваренная пищевая и техническая, средства моющие порошкообразные, стекло техническое и строительное (при наличии боя), стружка цветных металлов и их сплавов, сульфаты всякие, кроме опасных, сырье табака и махорки, табак всякий (в листьях и корешках, нюхательный, обработанный), тальк молотый и в кусках (камень тальковый), тара стеклянная всякая (при наличии боя), торф и торфяная продукция, удобрения органические и комплексные, удобрения химические и минеральные, фарш мясной сушеный (в мешках), ферросплавы, цемент всякий, шамот кусковой, шрот кормовой.

Указанный перечень не содержит наименований грузов перевозимых ОАО "НМЖК".

Перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых перевозчиком за счет грузополучателя должна производиться промывка и ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы), крытых вагонов, определен Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 37 (далее также - Правила перевозки скоропортящихся грузов), а именно приложением 12 к данным Правилам, включающим следующие наименования продукции:

1. Рыба и сельдь соленые. 2. Овощи свежие, перевозимые навалом: картофель, свекла, морковь, арбузы, капуста, тыква, лук. 3. Мука. 4. Овощи соленые, квашеные и маринованные в бочковой таре. 5. Растения живые. 6. Консервы мясорастительные, напитки, пиво, плодовые и ягодные соки, минеральная вода и другие грузы при наличии повреждений потребительской упаковки с вытеканием продуктов и наличием боя стеклопосуды, загрязняющим вагоны. 7. Другие грузы при наличии направления на промывку вагонов контролирующих органов.

В приложении N 13 к вышеуказанным Правилам определен перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых, производится ветеринарно - санитарная обработка вагонов, который содержит:

1. Мясо и птица битая всех видов замороженные, подмороженные, охлажденные и остывшие. 2. Мясопродукты замороженные. 3. Субпродукты убоя животных. 4. Эндокринное сырье. 5. Кровь и продукты ее переработки, замороженные в блоках. 6. Мясокопчености (окорока, грудинка, корейка, колбасы и др.). 7. Бекон. 8. Шпик соленый. 9. Мясопродукты от здоровых животных. 10. Полуфабрикаты мясные замороженные. 11. Жир нетопленный замороженный.12. Рыба, сельди и рыбное филе мороженые. 13. Рыба охлажденная. 14. Рыба и сельдь соленые. 15. Рыба и сельдь холодного копчения, балычные изделия холодного копчения и вяленые. 16. Рыба горячего копчения. 17. Раки живые. 18. Рыба живая. 19. Продукты пчеловодства. 20. Яйца, полученные от животных из пунктов неблагополучных по заразным болезням. 21. Биопрепараты. 22. Другие грузы, подконтрольные органам Госветнадзора.

В соответствии с пунктом 1.2 Правил перевозки скоропортящихся грузов к скоропортящимся грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.

Перечни скоропортящихся грузов и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года указаны в приложениях 1, 2, 3, 4 и 5 к указанным Правилам.

В пункте 5.6 приложения N 1 и пунктах 10,11,12 и 13 приложения N 4 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов указаны предельные сроки перевозки продукции молочной, маслосыродельной и жировой промышленности, яиц в рефрижераторных вагонах. В числе указанных грузов содержатся жиры кондитерские, хлебопекарные и кулинарные застывшие, жиры незастывшие кондитерские и жидкие; маргарин твердый, нефасованный, фасованный в пергамент и кашированную фольгу; маргарин, фасованный в полимерных стаканчиках.

Вышеуказанные продукты как это указано в наименованиях приложений N 1 и N 4 к Правилам, перевозятся в рефрижераторных вагонах.

Однако согласно материалам дела перевозка грузов из Украины на территорию Российской Федерации осуществлялась в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных.

В соответствии с пунктом 1.20 Правил перевозки скоропортящихся грузов промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) независимо от принадлежности после выгрузки грузов обеспечивается перевозчиком за счет грузополучателей, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (цистерны-термосы, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны), а также рефрижераторных и универсальных контейнеров независимо от принадлежности производится грузополучателем, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как указано в пункте 6.3 ранее приведенного контракта N 643/336444/07007 от 14.08.2007, заключенного между ЗАО Торговый Дом "Нижегородский масло-жировой комбинат" и ООО "Дельта Вилмар СНГ", для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ.

Перечень грузов, после перевозки которых производится промывка крытых вагонов, приведен в ранее указанном в приложении N 12 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов.

После выгрузки грузов специализированные изотермические вагоны (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) подлежат промывке во всех случаях, кроме случаев, когда после выгрузки всех видов консервов, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, соков, пива, вина, шампанского, минеральной воды эти же вагоны будут использованы под погрузку аналогичных грузов.

Перечень грузов, после перевозки которых производится ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) и крытых вагонов, приведен в приложении N 13 к данным Правилам.

Промывка, ветеринарно-санитарная обработка в случаях осуществления перевозчиком производится за счет грузополучателя по фактическим затратам. Обеззараживание транспортных средств и грузов производится грузополучателями или соответствующими органами государственного надзора.

В приложениях N 12 и N 13 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов наименования рассматриваемых комиссией грузов также не содержатся.

С учетом того, что в пункте 1.20 отдельно указан перечень грузов, после перевозки которых производится промывка именно крытых вагонов (приложение N 12), а в указанном приложении наименования грузов (масло пальмовое, масло кокосовое, жиры универсальные, маргарин) отсутствуют, на грузополучателя не возлагается обязанности по осуществлению промывки порожних вагонов после выгрузки данных грузов.

Положения вышеуказанного подзаконного акта не подлежат расширительному толкованию и должны неукоснительно соблюдаться лицами, осуществляющими деятельность в области железнодорожных перевозок, а также потребителями данных услуг.

В обоснование своей позиции ОАО "РЖД" представило письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 19.10.2011 N 01/13270-131, из которого, по его мнению, усматривается необходимость соблюдения санитарных норм и правил, что в соответствии с пунктом 5.16 Санитарных правил по организации грузовых перевозок железнодорожным транспортом N СП 2.5.1250-03 после выгрузки пищевых продуктов транспортные средства очищают (пол и стены изотермических вагонов и контейнеров протирают), промывают и в необходимых случаях дезинфицируют. Для обработки вагонов применяются моющие и дезинфицирующие средства, разрешенные к применению в установленном порядке. После выгрузки консервов, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, соков, пива, вина, шампанского, минеральной, питьевой воды, не требующих ветеринарно-санитарной обработки, изотермические вагоны, контейнеры очищаются. Изотермические вагоны, контейнеры после очистки могут быть использованы под погрузку аналогичных грузов на любой станции погрузки. При использовании изотермических вагонов, контейнеров после выгрузки вышеперечисленных грузов под погрузку других скоропортящихся грузов, в обязательном порядке осуществляется их промывка.

В письме также указано, что в соответствии с пунктом 6 статьи 19 Федерального закона от 24.06.2008 N 90-ФЗ "Технический регламент на масложировую продукцию" периодичность санитарной обработки и дезинфекции внутренних поверхностей грузовых отделений транспортных средств устанавливается участником хозяйственной деятельности в сфере перевозки масложировой продукции.

В рассматриваемом случае в пункте 6.3 ранее приведенного контракта N 643/-336444/07007 от 14.08.2007 указано, что для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ.

Вышеуказанные нормативные правовые акты не содержат прямого указания на территорию и время осуществления промывки транспортного средства, в связи с чем сторонами и согласовано условие об отмене процедуры промывки именно на территории Российской Федерации, где со стороны ОАО "РЖД" предъявляются требования к ОАО "НМЖК" и не принимаются порожние вагоны к отправке на территорию Украины, являющейся территорией, на которой перед очередной загрузкой и может быть произведена промывка транспортных средств грузоотправителем.

В письме Минтранса России от 13.09.2011 N 04-07/3128 отмечается об отсутствии в Правилах перевозки скоропортящихся грузов рассматриваемых комиссией пищевых продуктов и о планировании данного органа власти в будущем внести соответствующие изменения в перечень скоропортящихся грузов.

Письмом от 09.03.2011 N 72-45 ОАО "НМЖК" обращалось к начальнику Горьковской железной дороги, в котором сообщало о том, что на станции Костариха Горьковской железной дороги не принимаются вагоны серии 580, 537 без указания станции промывки.

В ответ на указанное обращение ГТЦФТО ЦФТО ОАО "РЖД" направило ответ (письмо исх. от 29.03.2011 N ГТЦФТОАС-22/14), в котором сообщило заявителю, что указанные вагоны являются изотермическими вагонами-термосами, переоборудованными из рефрижераторных вагонов и в соответствии с пунктом 1.20 Правил перевозок скоропортящихся грузов подлежат обязательной промывке силами перевозчика.

Центральной дирекцией управления движением Горьковской дирекцией управления движением 24.03.2011 направлялось письмо в адрес "НМЖК" (исх. от 24.03.2011 N МО-19/91), в котором также сообщалось о том, "что вагоны серии 58, 53 подлежат промывке перевозчиком за счет грузополучателей".

Согласно транспортной накладной N 40655300 на территорию подъездных железнодорожных путей ОАО "НМЖК" 22.03.2011 подан порожний вагон N 59964031, ранее перевозимый груз - масло пальмовое.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.2.1 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 45, акт общей формы (приложение N 2 к указанным Правилам) составляется на станциях.

Акт общей формы на станциях отправления, назначения и в пути следования составляется перевозчиком в необходимом количестве экземпляров.

09.04.2011 на станции Костариха Горьковской железной дороги составлен акт общей формы N 2/277, в котором указано, что вагон не принят к перевозке ввиду того, что грузоотправителем "НМЖК" оформлен перевозочный документ на ст.Дарница Ю-Зап., а вагон-термос после выгрузки согласно Правил перевозок грузов должен направляться на промывку.

Вагон с пути N 4 отставлен на путь N 8 станции, зачислен на соответствующий простой грузоотправителя ОАО "НМЖК" 09.04.2011 в 00:15. Маневровая работа 09.04.2011 с 00:15 до 00:45.

Вышеуказанный документ составлен приемосдатчиком Пучковой С.В., агентом СФТО Масловой Н.П. в присутствии представителя грузоотправителя ОАО "НМЖК" Малининой М.М.

Согласно удостоверению от 30.03.2011, подписанному и составленному сменным мастером ОАО "НМЖК", вагон N 5 9964031 промыт и просушен силами грузополучателя ОАО "НМЖК.

Указанный вагон допускается к отправке с территории предприятия для использования под погрузку на общих основаниях.

В соответствии с актом общей формы N 2/735 вышеуказанный вагон, промытый непосредственно силами ОАО "НМЖК", также не принят к отправке.

Согласно справочным данным, представленным ОАО "РЖД" (исх. от 02.12.2011 N 4-1118/1-НЮ) и "НМЖК" (вх. от 14.11.2011 N 8483), и транспортной накладной N ал353540 вышеуказанный крытый порожний вагон только 14.07.2011 после возбуждения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства (приказ о возбуждении от 16.06.2011 N450) направлен в страну-собственницу к месту приписки.

Согласно справочным документам, представленным ОАО "РЖД", а также актам общей формы и железнодорожным накладным 44 порожних вагона (ГРУ-масло пальмовое и масло кокосовое) отправлены со станции Костариха Горьковской железной дороги только в период с 12.07.2011 по 14.07.2011 при том, что начальной датой подачи указанных вагонов на территорию ОАО "НМЖК" являлось 156.01.2011, а самой поздней- 23.05.2011.

3 порожних вагона (груз - маргарин) отправлены на промывочную станцию Берендино Московской ж/д и на территорию Украины со станции Костариха Горьковской железной дороги указанные вагоны оправлены только в период с 24.09.2011 по 28.09.2011. При этом начальной датой подачи вагонов на железнодорожные пути необщего пользования являлось 14.02.2011, а самой поздней- 14.06.2011.

21 порожний вагон (груз - жиры универсальные (продукт жировой и заменитель молочного жира) отправлены со станции Костариха Горьковской железной дороги на территорию Украины зачищенными и промытыми на ОАО "НМЖК" только в период с 12.10.2011 по 14.10.2011. При этом начальной датой подачи указанных вагонов на пути необщего пользования "НМЖК" являлась 04.02.2011, а самой поздней - 15.05.2011.

Письмом филиала ОАО "РЖД" от 15.09.2011 N 4-839/1-НЮ дополнительно подтверждены факты непринятия порожних вагонов без промывки для отправления на территорию Украины в период с 01.01.2011 по 01.09.2011.

Согласно представленным документам в результате простоя порожних вагонов размер убытков, предполагаемых к возмещению ОАО "НМЖК" перед третьими лицами, составил 7485554 руб. 56 коп.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств с учетом их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в совокупности.

Управление, всесторонне и полно исследовав в ходе рассмотрения дела N 450-ФАС52-03/11 фактические обстоятельства, проанализировав нормативные акты, пришло к верному заключению о том, что действия Общества, выразившиеся в отказе ОАО "НМЖК" в принятии крытых порожних вагонов к перевозке без произведенной их промывки после выгрузки грузов и требовании их обязательной промывки перед отправкой, а также требовании о проведении промывки их непосредственно силами ОАО "РЖД" являются нарушением положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Действиями ОАО "РЖД" создаются необоснованные условия для реализации контрагентами своих прав.

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемые действия ОАО "РЖД" не основаны на нормах права и нарушают положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с этим у антимонопольного органа имелись основания для принятия в отношении Общества оспариваемого решения.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному итоговому заключению о том, что решение Управления принято уполномоченным органом, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к заключению о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012 по делу N А43-10607/2012 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ОАО "РЖД" признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка и они признаны несостоятельными. Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания их обоснованными.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012 по делу N А43-10607/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Ю.В. Протасов И.А. Смирнова