Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2012 г. N 15АП-14211/12

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2012 г.

дело N А32-27799/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Задорожней Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Ренна-Холдинг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 по делу N А32-27799/2011 (судья Пристяжнюк А.Г.) по иску закрытого акционерного общества "Ренна-Холдинг" к обществу с ограниченной ответственностью "Кубанская коровка", обществу с ограниченной ответственностью "СЭД", открытому акционерному обществу по переработке молока "КУБАРУС-МОЛОКО" о прекращении незаконного использования товарного знака и взыскании компенсации,

при участии:

от истца: представитель Чаклиев В.К. (доверенность от 22.08.2012);

от ответчиков: представитель Джикия О.И. (доверенности от 22.05.2012,18.07.2012, 17.07.2012 N 3654);

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Ренна-Холдинг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществам с ограниченной ответственной "Кубанская коровка", "СЭД", открытому акционерному обществу по переработке молока "КУБАРУС-МОЛОКО" о прекращении незаконного использования товарного знака, взыскании компенсации, изъятии из оборота контрафактного товара, этикетки и упаковки товаров, а также уничтожения оборудования и устройства, используемые для совершения нарушения, ссылаясь на ст.1515 ГК РФ в связи с тем, что истец является правообладателем комбинированного товарного знака, а изображение, используемое ответчиками на упаковках выпускаемой молочной продукции совпадает с ним.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 в иске отказано. Суд с учетом заключения судебной экспертизы пришел к выводу о недоказанности истцом требований ввиду отсутствия до степени смешения изображения, используемого ответчиками, с товарным знаком истца.

Закрытое акционерное общество "Ренна-Холдинг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При рассмотрении дела судом проигнорированы позиции ВАС РФ, изложенные в Постановлениях ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06, от 28.07.2011 N 2133/2011, поскольку истцом были представлены все доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений. При этом различия, установленные судебной экспертизой АНО "Центр судебных экспертиз" сами по себе не исключают признание двух спорных обозначений сходными до степени смешения. Данные социологического опроса, проведенного ВЦИОМ, явно показывают такую опасность. Выводы суда о неприменимости данного отчета опровергаются обстоятельствами дела. Суд не применил положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности, а также неоднократно оставлял ходатайства истца об истребовании доказательств без удовлетворения в отсутствие правовых оснований.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчики полагают, что судом первой инстанции правильно оценены результаты социологических опросов, принято обоснованное и справедливое решение. Изображение коровы на упаковках молочной продукции большинства производителей всего мира - общеизвестное явление. Главным критерием для выбора того или иного вида молочной продукции является дата изготовления и качество, а не товарный знак или изображение.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы. Представитель истца полагал в связи с неисследованностью дела в части отправить его на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Представитель ответчиков представил суду образцы упаковок молочной продукции с частично измененным изображением. Указанные доказательства приняты апелляционным судом в силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия полагает, что просьба о направлении дела на новое рассмотрение не может быть удовлетворена, поскольку не соответствует полномочиям суда апелляционной инстанции, предусмотренным статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с этим апелляционный суд принимает новый судебный акт в соответствии с полномочиями апелляционной инстанции, установленными законом (статьи 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Ренна-Холдинг" является обладателем прав на комбинированный товарный знак со словесным элементом "КОРОВКА из Кореновки", с датой приоритета 30.12.2008г., что подтверждается свидетельством на товарный знак N 421859, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам для товаров класса 29 и 30 Международной классификации товаров и услуг.

Данный товарный знак под контролем истца использует его дочернее общество- ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат".

Товарный знак представляет собой натуралистичное частичное изображение коровы, расположенное справа налево с повернутой на три четверти головой, коричневого окраса с пятнами светло-коричневого цвета на боку, лбу, носу, помещенное в круг с тонкой двойной окантовкой белым и синим цветом. За правым ухом у коровы изображен цветок с белыми лепестками и желтой серединой. Корова занимает большую часть круга и изображена на фоне неба и зеленого поля с желтой полосой, а также двух домов под желтыми крышами, окруженных деревьями. Нижняя часть круга закрыта словесными элементами "КОРОВКА" и "из Кореновки", расположенными друг под другом. Слово "КОРОВКА" выполнено прямо горизонтально, слова "из Кореновки" выполнены в овале синего цвета с двойной тонкой бело-синей окантовкой, концы которого приподняты вверх. Надписи выполнены шрифтом, вытянутым по вертикали, при этом, слово "КОРОВКА" выполнено белым красителем на синем фоне с двойной окантовкой белым и синим цветом. Надпись "из Кореновки" выполнена вытянутым по вертикали шрифтом белого цвета. Справа и слева от надписи "КОРОВКА" имеются изображения цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой, ниже и левее надписи "из Кореновки" имеется изображение половины цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой.

Указывая, что при изготовлении, распространении молочной продукции ООО "Кубанская коровка" используется сходное до степени смешения с товарным знаком истца изображение на упаковках молочных продуктов, при этом производство контрафактной продукции осуществляется на производственных мощностях ОАО по переработке молока "КУБАРУС-МОЛОКО", а поставку в розничные сети осуществляет ООО "СЭД", истец обратился в суд.

Согласно статье 138 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае и в порядке, установленных Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания и т.п.).

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, с 01.01.2008 регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть оформлен в любом цвете или цветовом сочетании (ст. 1482 ГК РФ).

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом, в частности путем его размещения:

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

- в Интернете, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ст. 1484 ГК РФ).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, сходным до степени смешения - если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. Применение разными изготовителями товарных знаков, являющихся сходными до степени смешения, в отношении однородных товаров способствует введению потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (ст. 6 Приказа Роспатента от 30.12.2009 N 190). Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба индивидуализирующих товар обозначения принадлежат одному и тому же производителю. Такая угроза зависит, во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых обозначений; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Понятия тождественности и сходства также определяются в пункте 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32. Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Статьей 1515 ГК РФ предусмотрена ответственность за незаконное использование товарного знака. Во-первых, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия их из оборота и уничтожения за счет нарушителя. Во-вторых, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (пп. 1 п. 4);

- в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (пп. 2 п. 4).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что общество с ограниченной ответственностью "Кубанская коровка" на упаковках производимой им молочной продукции использует комбинированное изображение, состоящее из изобразительного и словесного элементов, а именно: упаковка молочной продукции содержит натуралистическое частичное изображение коровы, слева направо с повернутой анфас головой, помещенное в овал, удлиненный по горизонтали с тройной бело-сине-белой окантовкой. Корова имеет коричневый окрас с белыми пятнами на боку, белым пятном в виде сердечка на лбу и белым пятном вокруг носа, нос имеет черный окрас. Во рту коровы справа изображен цветок с розовыми лепестками и желтой серединой, а также зелеными листьями. Над левым ухом изображены два цветка с красными и голубыми лепестками и желтой серединой. Корова изображена на фоне голубого неба с белыми облаками( в верхней и средней трети овала), а также зеленого поля с отдельными секциями забора и деревянным домом (в нижней трети овала). Нижняя треть овала частично перекрыта надписью "кубанская", выполненной синим цветом с белой окантовкой каждой буквы и белой имитирующей объем штриховкой. Надписи "кубанская" и "коровка" выполнены округлым шрифтом. Ниже расположен овал синего цвета, вытянутый по горизонтали и с приподнятыми вверх краями, с тройной бело-синей-белой окантовкой, с нанесенным на него изображением сургучной печати с надписью "уважаем традиции", расположенными друг под другом горизонтально по центру изображения печати. Печать изображена на веревке. Печать и шнуровка окрашены в коричневый цвет, надписи на печати выполнены желтым цветом. На овале также имеется надпись "коровка", выполненная белым цветом и синей штриховкой, частично перекрывающая изображение сургучной печати.

Из пояснений ответчиков следует, что ОАО "КУБАРУС-Молоко" на основании договора аренды предоставляет ООО "Кубанская коровка" оборудование для производства молочной продукции, ООО "СЭД" является официальным дистрибьютером ООО "Кубанская коровка" на основании договоров поставки молочной продукции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Проверка наличия опасности смешения до степени сходства между товарным знаком и обозначениями возможна на основании социологических опросов (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявитель не учитывает, что в силу ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно заключению судебной экспертизы от 29.12.2011 (т.4 л.д.26-34) эксперт не выявил в сравниваемых обозначениях тождество элементов, однако указал на сходство до степени смешения на основании смыслового (семантического) сходства в виду совпадения одного из элементов обозначения, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение "КОРОВКА".

В тоже время согласно отчету по результатам социологического опроса, проведенного Армавирским институтом социального образования (филиал) РГСУ, среди жителей отобранных городов Краснодарского края большей части респондентов известна молочная продукция, маркированная как товарным знаком "Коровка из Кореновки", так и с изображением "Кубанская коровка". 66, 8% опрошенных считают, что данные обозначения нельзя рассматривать как визуально (графически) схожими, 19, 1% считают, что скорее нельзя рассматривать как схожие визуально (графически) и лишь 5,2 % респондентов считают, что возможно рассматривать их как визуально схожими. Большая часть тех же опрошенных считает, что при выборе молочной продукции "Кубанская коровка" и "Коровка из Кореновки" рисунок на упаковке для них не играет первостепенного значения. Отвечая на вопрос о производителе, 8 из 10 опрошенных в целом полагают, что тестированные обозначения принадлежат совершенно разным правообладателям.

Представленный в материалы дела истцом отчет ВЦИОМ по результатам социологического опроса покупателей суд первой инстанции оценил критически, поскольку при производстве опроса респондентами выступали жители, в том числе, и города Новороссийска, между тем, на территории данного города молочная продукция ООО "Кубанская коровка" не распространяется.

В данном случае, суд первой инстанции, приняв во внимание наличие в материалах дела доказательств, в которых сделаны противоположные выводы относительно наличия либо отсутствия сходства спорных обозначений, правомерно назначил по делу повторную судебную экспертизу.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно не принял в качестве доказательства наличия сходства между спорными обозначениями результаты социологического опроса, проведенного ВЦИОМ по заказу истца, отклоняется. Мотивы, по которым суд не принял данный социологический опрос в качестве доказательства правовой позиции истца, в обжалуемом решении приведены, являются обоснованными.

Согласно повторному экспертному заключению от 23.05.2012 (т.4 л.д.101-120) Автономной Некоммерческой Организации "Центр судебных экспертиз" товарный знак ЗАО "Ренна-Холдинг" по свидетельству N 421859 и изображение на упаковке ООО "Кубанская коровка" не являются тождественными и не являются сходными.

Данный вывод эксперта основан на методе сравнительного анализа объектов с использованием понятия "совокупность визуально-информационных свойств объектов экспертизы".

Доводы заявителя о неправильной оценке заключения судебной экспертизы рассмотрены и отклоняются. Суд оценил повторное экспертное заключение с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому основания для признания его ненадлежащим доказательством отсутствуют. Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд отмечает, что доминирующее положение в представленных образцах товарного знака и изображения, используемого ответчиками, занимает словесный элемент, отчетливо выделяющийся на фоне изображения коровы. Само по себе фонетическое сходство части словесного обозначения "коровка" не дает оснований до смешения данных словесных элементов, позволяющих потребителю, в том числе определить и изготовителя соответствующего товара. Словесное обозначение "кубанская коровка" одновременно является фирменным наименованием самого производителя молочной продукции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО "Кубанская коровка" произведены действия по изменению используемого изображения. Согласно представленным образцам вместо овала, в который ранее было помещено изображение коровы, использована иная фигура; изменен цвет надписи "коровка" (отмеченный как сходство); изменено цветовое решение фигуры и сама конфигурация изображения.

Ссылки заявителя на неисследованность вопроса о сходстве спорных обозначений рассмотрены коллегией судей и отклонены по причине их необоснованности, поскольку судом первой инстанции исследованы все имеющие значение для дела обстоятельства использования сторонами спорных обозначений.

Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии сходства до степени смешения между товарными знаками истца и обозначениями, используемыми ответчиком. Визуальное, фонетическое и смысловое сравнение этих обозначений позволяют сделать вывод об отсутствии сходства до степени смешения. Способ использования ответчиком спорных обозначений с целью осуществления торговой деятельности и доведения до потребителя сведений о производителе молочной продукции свидетельствует о том, что потребителем в большей степени используемое ответчиком обозначение воспринимается информационно. Наличие значительного количества визуальных отличий в используемых ответчиком обозначениях от товарного знака истца, а также словесное обозначение, позволяет идентифицировать используемое ответчиком изображение и не влечет смешения истца и ответчика среди потребителей на рынке молочной продукции. Отсутствие такого смешения свидетельствует о том, что ответчик, используя спорные обозначения, не нарушает прав истца на принадлежащий ему товарный знак.

Таким образом, вопрос о сходстве товарного знака истца и обозначений, используемых ответчиком, разрешен судом с соблюдением требований норм процессуального и материального права, оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что в настоящем деле отсутствуют доказательства введения ответчиками потребителей в заблуждение, а также основания для применения способов защиты исключительных прав истца на товарный знак.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовала необходимость истребования сведений об объемах производства ответчика, поэтому доводы апелляционной жалобы в этой части также подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального и процессуального права заявителем, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 по делу N А32-27799/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина О.Х. Тимченко