Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2012 г. N 05АП-9207/12

г. Владивосток

30 ноября 2012 г.

Дело N А51-12291/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7"

апелляционное производство N 05АП-9207/2012

на решение от 13.09.2012

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-12291/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7" (ИНН 2538111777, ОГРН 1072538006595, дата регистрации 19.07.2007) к обществу с ограниченной ответственностью "Оптим Строй Эксперт" (ИНН 2538102412, ОГРН 1062538090120, дата регистрации 25.07.2006) о взыскании 4 042 606,98 руб.,

при участии:

от истца: Ильиных А.А. - представитель по доверенности от 20.06.2012 (сроком действия на 1 год);

от ответчика: не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Первореченского района N 7" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Оптим Строй Эксперт" о взыскании 4 042 606,98 руб., в том числе перечисленного аванса в сумме 2 407 641 руб., неустойки в размере 1 532 775 руб., 102 190,98 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.09.2012 заявленные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Оптим Строй Эксперт" в пользу ООО "Управляющая компания Первореченского района N 7" взыскано 842 674 рубля 35 копеек неустойки по договору, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 9 007 рублей 68 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части неудовлетворённых исковых требований, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новое решение, удовлетворив заявленные требования в полном объёме. Указывает, что представленные им документы свидетельствуют о некачественности выполненных ответчиком работ, что исключает возможность использования их результата для указанных в договоре целей. Считает, что поскольку данные работы не были приняты заказчиком, сумма перечисленного аванса подлежит возврату.

От ответчика в адрес суда апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не поступил.

В заседание суда апелляционной инстанции надлежаще извещенный ответчик явку представителя не обеспечил. Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

Представитель истца огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Приморского края просит отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 27.09.2011 N 7/19 на выполнение работ по капитальному ремонту (реставрации) фасада многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку, дом N 30б.

Согласно пункту 2.1. договора цена договора составляет 8 025 470 руб.

Во исполнение пункта 2.5. договора заказчиком на счет подрядчика платежным поручением N 481 от 10.10.2011 перечислен аванс в размере 2 407 641 руб.

В соответствии с пунктом 3.1. договора начало проведения работ - в течение 2 рабочих дней с момента заключения договора; окончание проведения работ - не более 60 календарных дней с даты начала работ.

На основании пунктов 4.1.5, 6.1 договора подряда истцом заключен договор N 7/18/01 от 07.10.2011 с ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству" на проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта (реставрации) фасада указанного многоквартирного дома.

Пунктом 6.2 договора также установлено, что согласовывать графики выполнения работ, осуществлять текущий контроль производства работ, осуществлять прием объекта в составе комиссии, согласовывать акты о приемке выполненных работ вправе, в том числе и управление содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока (УСЖФ).

К установленному сроку работы подрядчиком не выполнены: частично начата установка подсистемы на главном фасаде со стороны проезжей части дороги, выполнены противопожарные отсечки по периметру окон, что подтверждается заключением N 3701/12 от 16.07.2012, выполненным ООО "ПрофЭкспертиза", осуществившим обследование и определение технического состояния жилого дома, а также актом от 06.07.2012, составленным на основании пункта 7.4 договора комиссией, включающей представителей Заказчика, УСЖФ, инженера строительного контроля ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству", и журналом работ по форме КС-6. При этом подрядчик был уведомлен о дате, месте и времени проведения осмотра телеграммой по адресу места нахождения ответчика.

Поскольку подрядчиком нарушен срок выполнения работ по спорному договору, и работы ответчиком при этом фактически не выполнены, истец в адрес ответчика направил претензию от 13.03.2012 N 624 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора подряда и о возмещении ответчиком убытков.

25.04.2012 ответчик в адрес истца направил письмо N 5/5 с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 2 407 641 руб. Данные акты истцом подписаны не были, о чем сообщено ответчику, по причине невыполнения работ в срок, а также некачественного их выполнения, кроме того, обнаруженные истцом недостатки ответчиком не устранены.

Ссылаясь на то, что обязательства по договору подрядчиком в срок не исполнены, аванс в размере 2 407 641 руб. ответчиком не возвращен, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Давая оценку заключенному сторонами договору, суд первой инстанции правомерно определил, что данный договор является договором строительного подряда, в связи с чем вытекающие из него правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Удовлетворяя частично исковые требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из доказанности факта неисполнения ответчиком принятых на себя обязательств в установленные сроки, что привело к правомерному отказу истца от договора.

Поскольку неустойка может начисляться до расторжения договора, так как до расторжения договора у ответчика сохраняется обязательство по исполнению договора, суд первой инстанции правомерно признал расчет истца неверным. С учетом изложенного, судом обоснованно произведен перерасчет неустойки.

Судебная коллегия отклоняет как необоснованные доводы заявителя о невыполнении ответчиком работ на сумму перечисленного аванса.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчиком в материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2011 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.11.2011, факт получения которых истцом не оспаривается.

Как следует из содержания письма от 01.06.2012 N 1605, основанием для отказа заказчика подписать указанные документы и принять работы послужили факты невыполнения работ в срок, некачественного их выполнения и неустранения выявленных истцом недостатков.

Судебная коллегия полагает, что данный отказ не может быть признан мотивированным, поскольку не содержит бесспорных доказательств невыполнения ответчиком работ.

Выполнение работ на сумму аванса подтверждается иными доказательствами по делу, в том числе заключением N 3701/12, выполненным ООО "ПрофЭкспертиза", осуществившим обследование и определение технического состояния жилого дома, а также актом от 06.07.2012, составленным на основании пункта 7.4 договора комиссией, включающей представителей Заказчика, УСЖФ, инженера строительного контроля ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству", и журналом работ по форме КС-6.

Доказательств несоответствия перечисленных в акте работ фактически выполненным работам истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Заявления о назначении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ для установления объема фактически выполненных работ и их качества в суде первой инстанции истцом не заявлялось.

Доводы заявителя о выполнении ответчиком работ ненадлежащего качества, судебная коллегия отклоняет как документально не обоснованные.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил суду доказательств предъявления в установленном законом порядке претензий ответчику относительно качества выполненных работ.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что отказ заказчика от приёмки работ является необоснованным, правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части возврата суммы аванса.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения требований истца в части основного долга, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также правомерно отклонено судом.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.09.2012 по делу N А51-12291/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков