Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 г. N 09АП-30927/12

г. Москва

26 ноября 2012 г.

Дело N А40-8435/12-50-78

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гармаева Б.П.,

судей Веклича Б.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Висловой,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2012 года по делу N А40-8435/12-50-78, принятое судьей Козловским В.Э.,

по иску Закрытого акционерного общества "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС"

(ОГРН 1027702016210)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация ТЭМ" (ОГРН 1107746812579)

о взыскании 18 942 264 руб. неустойки,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Корпорация ТЭМ"

к Закрытому акционерному обществу "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС"

о взыскании 10 555 200 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Калиновская Д.Д. по доверенности от 23.10.2012г.N 11-АК

от ответчика: Бохонько И.В. по доверенности от 10.10.2012г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" (далее - ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Корпорация ТЭМ" (далее - ООО "Корпорация ТЭМ") 18 942 264 руб. неустойки за невыполнение проектных работ по договору от 07.12.2010 г. N КТР 1 (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 05.04.2012 г. судом первой инстанции к совместному рассмотрению принят встречный иск ООО "Корпорация ТЭМ" к ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" о взыскании 10 555 200 руб. 00 коп. неустойки, предусмотренной п. 9.2 договора от 07.12.2010 г. N КТР 1.

Решением Арбитражного суда г. Москвы 17 августа 2012 года по делу N А40-8435/12-50-78 в удовлетворении исковых требований ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" отказано. Требования по встречному иску ООО "Корпорация ТЭМ" удовлетворены полностью, а именно с ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" взыскано в пользу ООО "Корпорация ТЭМ" 10 555 200 руб. 00 коп. неустойки.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания неустойки, начисленной на сумму неуплаченного в срок аванса на основании п. 9.2 спорного договора.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда незаконным и необоснованным. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения между ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" (Заказчик) и ООО "Корпорация ТЭМ" (Головной исполнитель) вытекают из договора подряда от 07.10.2010 г. N КТР 1 на выполнение проектных работ, а именно: на изготовление научно-технической, конструкторской, инженерно-технологической, проектной, рабочей и иной документации, полученной в результате выполнения проектных работ по созданию МОДУЛЬНОГО КОМПЛЕКСА ПЛАЗМЕННОЙ ПЕРЕРАБОТКИ ОТХОДОВ МОЩНОСТЬЮ ДО 600 000 ТОНН В ГОД.

В силу ст. 758 ГК РФ по договору на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик - принять и оплатить их результат.

Согласно условиям договора от 07.10.2010 г. N КТР 1 работы планировалось провести по этапам:

- Этап 1: Создание Концептуального проекта МОДУЛЯ КОМПЛЕКСА ПЛАЗМЕННОЙ ПЕРЕРАБОТКИ ОТХОДОВ МОЩНОСТЬЮ 50 000 ТОНН В ГОД;

- Этап 2: Создание технического проекта и рабочей документации МОДУЛЯ КОМПЛЕКСА ПЛАЗМЕННОЙ ПЕРЕРАБОТКИ ОТХОДОВ МОЩНОСТЬЮ 50 000 ТОНН В ГОД;

- Этап 3: Создание Концептуального проекта МОДУЛЬНОГО КОМПЛЕКСА ПЛАЗМЕННОЙ ПЕРЕРАБОТКИ ОТХОДОВ МОЩНОСТЬЮ ДО 600 000 ТОНН В ГОД;

- Этап 4: Создание технического проекта и рабочей документации МОДУЛЬНОГО КОМПЛЕКСА ПЛАЗМЕННОЙ ПЕРЕРАБОТКИ ОТХОДОВ МОЩНОСТЬЮ ДО 600 000 ТОНН В ГОД (включая создание проекта Центра обучения и переподготовки персонала, обслуживающего комплекс).

В соответствии с п. 2 ст. 702, ст.ст. 711, 720 ГК РФ, а также п.п. (а) п. 3.4 договора от 07.10.2010 г. N КТР 1, Заказчик обязан принять и оплатить выполненную головным исполнителем работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

В дополнительном соглашении N 4 от 01.11.2010 г. к спорному договору сторонами согласован календарный план работ по Этапу 1.

Дополнительным соглашением от 01.12.2010 г. N 5 к спорному договору сторонами была утверждена смета, согласно которой стоимость проектных работ по Этапу 1 составила 277 768 433 руб. 47 коп.

Указанная стоимость проектных работ по Этапу 1 должна была быть оплачена заказчиком в следующие сроки:

- первый платеж - 18% стоимости проектных работ, что составляет 49 998 318 руб. 02 коп. - в срок до 10.12.2010;

- второй платеж - 58% стоимости проектных работ, что составляет 161 105 691 руб. 41 коп. - в срок до 20.01.2010;

- третий платеж - 24% стоимости проектных работ, что составляет 66 664 424 руб. 03 коп. - в течение 5 дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки проектных работ по этапу 1.

Пунктами 1, 2 ст. 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Исходя из смысла названных норм, апелляционная коллегия полагает, что в настоящем случае первый и второй платеж предусмотрены сторонами в качестве выплаты авансовых платежей.

Материалами дела усматривается решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2011 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011г., оставленные без изменения постановлением Федерального арбитражного суд Московского округа от 22.02.2012 г., по делу N А40-73930/11-10-627 по иску ООО "Корпорация ТЭМ" к ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 07.12.2010 г. N КТР 1.

Названными судебными актами установлено, что несмотря на неполучение от заказчика определенного условиями договора N КТР 1 от 07.10.2010 первого платежа в сумме 49 998 318 руб. 02 коп., ООО "Корпорация ТЭМ" выполнило работы по "Подготовке Технического задания Этапа 1" и "Утверждение Технического задания Этапа 1" в соответствии с календарным планом (Дополнительное соглашение N 4 от 01.11.2010 г., стр. 1 к договору N КТР 1 от 07.10.2010 г.).

В связи с чем, суды, установив факт внесения Заказчиком частичной оплаты в размере 2 520 000 руб., взыскали с ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" в пользу ООО "Корпорация ТЭМ" задолженность в размере 16 923 790 руб. 34 коп. за фактически выполненные работы.

Как было указано выше, ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" в настоящем иске просит взыскать с ООО "Корпорация ТЭМ" 18 942 264 руб. неустойки за невыполнение проектных работ по спорному договору, в обоснование чего указывает, что ответчик, несмотря на произведенную оплату, не выполнил работы в сроки, обусловленные договором.

Суд первой инстанции, установив наличие судебных актов, имеющих для настоящего спора преюдициальное значение, правомерно отказал в удовлетворении исковых требований ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС", что сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не согласна с решением суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска, в связи со следующим.

Так, ООО "Корпорация ТЭМ" во встречном иске просит взыскать с ЗАО "ВОЗДУХТРАНС-СЕРВИС" неустойку в размере 10 555 200 руб. 00 коп., предусмотренную п. 9.2 договора от 07.12.2012 г. N КТР 1.

Пунктом 9.2. спорного договора предусмотрено, что в случае нарушения Заказчиком согласованных сторонами сроков оплаты по договору, Заказчик оплачивает Головному исполнителю неустойку в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненных Проектных работ, за каждый день просрочки, но не более 5 % от данной суммы.

Из представленного ответчиком расчета неустойки видно, что неустойка рассчитана исходя из общей суммы первого и второго платежа, т.е. общей суммы авансовых платежей, размер которых составляет 211 104 009 руб. 46 коп.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.07.2012 г. N ВАС-9650/12, требование по уплате авансовых платежей по договору подряда, исходя из ч. 2 ст. 711 и ст. 328 ГК РФ, возникает у исполнителя лишь в случае предоставления встречного обязательства (выполнения работ). В случае невыплаты заказчиком аванса исполнитель вправе не приступать к выполнению работ до момента уплаты аванса.

Между тем, ООО "Корпорация ТЭМ" не представлены доказательства выполнения работ в объеме, соответствующем общему размеру авансовых платежей. Как было указано выше, судебными актами по делу N А40-73930/11-10-627 задолженность за частично выполненные работы, предусмотренные Этапом 1, взыскана с Заказчика в пользу Головного исполнителя.

При таких обстоятельствах, с учетом правовой природы договорной неустойки, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования по встречному иску ООО "Корпорация ТЭМ" не могут быть удовлетворены.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.2 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "17" августа 2012 г. по делу N А40-8435/12-50-78 отменить в части удовлетворения встречного иска.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич