Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 08АП-9292/12

город Омск

03 декабря 2012 г.

Дело N А70-4439/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9292/2012) общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис", поступившей в электронном виде, на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 сентября 2012 года по делу N А70-4439/2012 (судья А.Н. Курындина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ИНН 7729610825, ОГРН 5087746237002) к обществу с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" (ИНН 7203203270, ОГРН 1077203052475) о взыскании 2 431 367 рублей 90 копеек,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" - Мясников В.М. (по паспорту, приказ N 2/1ЛС от 10.06.2008);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (далее - ООО "АвангардТехСервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" (далее - ООО "Техстроймонтаж", ответчик) о взыскании 2 431 367 рублей 90 копеек неустойки, 1 476 803 рублей 24 копеек, перечисленных в качестве аванса, и 503 614 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требования со ссылкой на статьи 309, 330, 702, 708, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 129 СМР от 20.08.2010.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил об уточнении исковых требований, в котором отказался от 1 476 803 руб. 24 коп., перечисленных в качестве аванса, и 503 614 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; одновременно просил взыскать с ответчика 6 221 551 руб. 60 коп., из которых: 2 431 367 руб. 90 коп. неустойки и 3 790 183 руб. 70 коп. неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял отказ от исковых требований в части взыскания 1 476 803 руб. 24 коп. Суд первой инстанции не принял уточнение требований в части взыскания неосновательного обогащения в размере 3 790 183 руб. 70 коп., поскольку данное уточнение представляет одновременное изменение предмета и основания иска, что является недопустимым.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03 сентября 2012 года по делу N А70-4439/2012 производство по делу в части взыскания 1 476 803 руб. 24 коп. прекращено. ООО "АвангардТехСервис" из федерального бюджета возвращено 9 902 руб. 10 коп. государственной пошлины. В удовлетворении требования о взыскании 2 431 367 руб. 90 коп. неустойки отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "АвангардТехСервис" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

От ООО "Техстроймонтаж" поступил отзыв на апелляционную жалобу в котором ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 20.08.2010 между ООО "АвангардТехСервис" (генподрядчик) и ООО "Техстроймонтаж" (подрядчик) заключен договор N 129 СМР, по условиям котрого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и с использованием собственных и/или привлеченных материалов и собственной и/или привлеченной строительной техникой выполнить следующие строительно-монтажные работы на объекте: "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области": - изготовление и монтаж металлоконструкций "Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов" на указанном объекте, согласно утвержденной "в производство работ" проектной документацией шифр 02-09/428-09-02-КМ10, шифр 02-09/428-09-02-КМ10.1, шифр 02-09/428-09-02-КМ12, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг" г. Тюмень.

К указанному договору между сторонами был заключен ряд дополнительных соглашения с указанием вида работ и сроков его выполнения.

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям N 1 от 30.08.2010, N 2 от 01.09.2010, N 3 от 01.09.2010, N 4 от 01.09.2010, N 5 от 22.09.2010, N 6 от 04.10.2010, N 12 от 31.01.2011, N 13 от 14.02.2011, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 2 431 367 руб. 90 коп. неустойки.

По правилам статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.3 договора N 129 СМР от 20.08.2010 в случае нарушения сроков сдачи работ, подрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,3% от стоимости работы, невыполненных в срок по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных работ.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 30.08.2010 ответчик обязался выполнить работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций водонапорной башни на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области" на общую сумму 3 349 938 руб. 10 коп. в сроки: начало работ - в течение 3-х дней с даты поступления авансового платежа в размере 50% от стоимости работ; окончание работ - 50 календарных дней.

Авансовый платеж истец перечислил ответчику по платежному поручению от 08.09.2011 N 889 в размере 1 674 969 руб. 05 коп.

Работы по дополнительному соглашению N 1 полностью были выполнены 30.11.2010, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 1, справкам о стоимости работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 2.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2010 ответчик обязался выполнить работы по поставке и монтажу стеновых и кровельных панелей из профилированного листа, изготовление и монтаж металлоконструкций фахверка Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, согласно утвержденной "в производство работ" проектной документации шифр 02-09/428-09-02-КМ, КМ1, КМ2, КМ3, КМ4, КМ5, КМ6, КМ12, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 10 720 233 руб. 28 коп. в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 60 календарных дней.

Платежным поручением от 08.09.2010 N 887 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 8 040 174 руб. 96 коп.

Часть работ по дополнительному соглашению N 2 были выполнены 31.05.2011, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 1, от 31.12.2010 N 1, от 31.01.2011 N 1, от 31.03.2011 N 1, от 31.05.2011 N 1, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 2, от 31.12.2010 N 3, от 31.01.2011 N 4, от 31.03.2011 N 5, от 31.05.2011 N 6, а окончательно работы до настоящего времени полностью не выполнены.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 01.09.2010 ответчик обязался выполнить работы по устройству примыкания Склада-навеса готовой продукции к противопожарной стене Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 989 001 руб., в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 20 календарных дней.

Платежным поручением от 08.09.2010 N 888 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 494 500 руб. 50 коп.

Работы по дополнительному соглашению N 3 были выполнены 15.10.2010, что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2010 N 1, справкой о стоимости работ и затрат формы КС-3 от 15.10.2010 N 1.

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 01.09.2010 ответчик обязался выполнить работы по монтажу металлоконструкций Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов оси 8-17, согласно рабочей документации шифр 02-09/428-09-02-КМ9, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 1 123 470 руб., в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 45 календарных дней.

Платежным поручением от 04.10.2010 N 44 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 337 041 рубль.

Работы по дополнительному соглашению N 4 были выполнены 30.11.2010, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 1, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2010 N 1, от 30.11.2010 N 2.

Согласно дополнительному соглашению N 6 от 04.10.2010 ответчик обязался выполнить работы по поставке и монтажу стеновых сэндвич панелей, поставке и монтажу металлоконструкций стенового фахверка Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов шифр 02-09/428-09-05-КМ11, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", г. Тюмень, на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 13 690 017 руб. 85 коп., в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 60 календарных дней.

14.03.2011 сторонами было подписано соглашение N 1 к дополнительному соглашению N 6, которым стоимость работ согласована в размере 11 307 717 рублей 85 копеек, аванс - 9 588 944 рублей 74 копейки.

Платежным поручением от 11.10.2010 N 96 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 5 000 000 руб.

Часть работ по дополнительному соглашению N 6 были выполнены 15.03.2011 согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2010 N 1, от 31.01.2011 N 1, от 15.03.2011 N 1, справкам о стоимости работ и затрат формы КС-3 от 30.11.2010 N 1, от 31.01.2011 N 3, от 15.03.2011 N 4, а окончательно работы до настоящего времени полностью не выполнены.

Таким образом, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, работы по договору в установленный договором срок окончены не были.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылается на то, что просрочка со стороны подрядчика по выполнению работ произошла в связи с несвоевременной передачей строительной площадки (готовности объекта) для производства строительно-монтажных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 404 ГК РФ указано, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Из части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

По утверждению ответчика, истцом допущено ненадлежащее исполнение обязательств.

Так, в силу пункта 2.2.2. договора генподрядчик обязуется не менее чем за 5 рабочих дней до начала работ передать подрядчику в полном объеме проектную документацию на предстоящие работы, утвержденную "В производство работ" в количестве одного экземпляра и электронную версию (без подписей), согласовать переданную на рассмотрение ППР, ПОС и выкопировку из генплана (при необходимости). В случае внесения изменений в переданную проектную документацию, генподрядчик обязан не позднее, чем за 5 дней до начала производства работ по измененной документации передать подрядчику уточненную документацию в одном экземпляре.

В соответствии с пунктом 2.2.5 договора генподрядчик обязано приказом назначить уполномоченного представителя на строительной площадке для согласования вопросов внесения изменений и дополнений в рабочую документацию, подписания актов приемки выполненных работ, актов на скрытые работы, актов промежуточной приемки, этапов работ, а также для решения иных оперативных вопросов. Копию приказа о назначении ответственных за приемку работ лиц, направить подрядчику в течение 15 календарных дней после подписания договора. Обеспечить присутствие своего представителя для осуществления ежемесячной приемки работ, освидетельствования скрытых работ по приемке объекта, установленных настоящим договором.

Согласно пункту 2.2.7 договора генподрядчик обязан указать подрядчику места для складирования строительного мусора. Не реже одного раза в неделю производить вывоз мусора, образовавшегося в результате строительно-монтажных работ подрядчика.

В силу пункта 2.2.8 договора генподрядчик обязан обеспечить выполнение всеми заинтересованными сторонами графика совмещенных работ на строительстве объекта.

В случае вынужденного простоя по причине не предоставления строительной готовности подрядчик обязуется заблаговременно (но не менее, чем за 2 рабочих дня) уведомить генподрядчика о начале вынужденной приостановки работ путем направления письменного сообщения по телефаксу, либо уведомить письменно представителя генподрядчика на объекте. Сроки сдачи объекта сдвигаются на время вынужденного простоя.

Ответчик воспользовался правом, уведомив об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, заказчика, в связи с чем вина подрядчика в просрочке исполнения обязательства отсутствует.

Так, из материалов дела усматривается, что ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбой о передаче строительной площадки в данном случае строительной готовности объекта и о продлении сроков выполнения работ в рамках дополнительных соглашений N N 1, 2, 3, 4, 6.

По дополнительному соглашению N 1 от 30.08.2010:

- письмо N 137/10 от 13.09.2010, согласно которому ответчик уточняет по какому проекту производить работы, так как в дополнительном соглашении N 1 от 30.08.2010 стоит проект 63-66А-КМ, в то время как истцом выдано два проекта 630-66А-КМ и 630-66А-КМ1, различные по конструктиву и объемам работ;

- письмо N 147/10 от 20.19.2010, согласно которому ответчик уведомил истца о вынужденном простое техники подрядчика и рабочих на объекте, в связи с тем, что заказчик не предоставил фронт работ и нет строительной готовности объекта, указав, что данная ситуация может привести к срыву сроков сдачи объекта;

- письмо N 182/10 от 08.10.2010, которым ответчик уведомил истца, что не может приступить к монтажу металлоконструкций, поскольку строительная площадка не передана.

По дополнительному соглашению N 2 от 01.09.2010:

- письмо N 137/10 от 13.09.2010, согласно которому ответчик просил выдать чертежи АР для начала производства работ по указанному дополнительному соглашению, а также уточнить RAL по стеновому профилированному листу по количеству;

- письмо N 149/10 от 20.09.2010, в котором ответчик просит передать проектную документацию для выполнения работ по указанному дополнительному соглашению;

- письмо N 183 от 11.10.2010, которым ответчик сообщил истцу о невозможности начать работы в связи с отсутствием раскладки по стеновому профлисту по цвету;

- письмо N 201/10 от 11.11.2010, согласно которому ответчик уведомил истца об отсутствии возможности приступить к монтажу фахверка и профилированного листа, поскольку не предоставлен фронт работы и нет строительной готовности;

- письмо N 238/10 от 14.12.2010, согласно которому ответчик сообщил истца, что в связи с отсутствием действий со стороны заказчика по предоставлению строительной готовности по дополнительному соглашению N 2 от 01.08.2010 затягиваются сроки выполнения работ по монтажу фахверка и профилированного листа, подрядчик несет потери по вынужденному простою бригады рабочих и техники.

По дополнительному соглашению N 3 от 01.09.2010:

- письмо N 137/10 от 13.09.2010, которым ответчик просил истца выдать уточненный график предоставления строительной готовности по всем видам работ;

- письмо N 147/10 от 20.09.2010, согласно которому ответчик уведомил истца о вынужденном простое техники подрядчика и рабочих на объекте, в связи с тем, что заказчик не предоставил фронт работ и нет строительной готовности, указав, что данная ситуация может привести к срыву сроков сдачи объекта.

По дополнительному соглашению N 4 от 01.09.2010:

- письмо N 137/10 от 13.09.2010, которым ответчик просил истца выдать на бумажном носителе с согласованием "В производство работ" проект 02-09/428-09-02-КМ9, чертежи КМД в полном комплекте.

- письмо N 147/10 от 20.09.2010, согласно которому ответчик уведомил истца о вынужденном простое техники подрядчика и рабочих на объекте, в связи с тем, что заказчик не предоставил фронт работ и нет строительной готовности, указав, что данная ситуация может привести к срыву сроков сдачи объекта.

По дополнительному соглашению N 6 от 04.10.2010:

- письмо N 183/10 от 11.10.2010, которым ответчик сообщил истцу о невозможности начать работы в связи отсутствием спецификации на стеновые и кровельные сэндвич-панели по цветам и с учетом выданных заказчиком изменений;

- письмо N 227/10 от 07.12.2010, в котором ответчик просит обеспечить строительную готовность объекта, а именно передать для монтажа сэндвич-панелей блоки 5, 6, 7 и 8 цеха приготовления шихты, башня стеклобоя и галерея подачи шихты.

Факт направления указанных писем подтверждается представленной в материалы дела книгой учета исходящих документов ООО "Техстроймонтаж" с 15.12.2008, в которой зарегистрированы исходящие документы подрядчика, включая телефонограммы и факсовые письма.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что просрочка исполнения ответчиком принятых по договору обязательств произошла вследствие невыполнения истцом встречных обязательств, в связи с чем, ответчик в установленные сроки был лишен возможности исполнить договорные обязательства.

Возражения истца о том, что строительная площадка была своевременно передана ответчику, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае при передаче подрядчику строительной площадки генподрядчиком не была обеспечена ее строительная готовность, подразумевающая ее готовность к производству определенных строительно-монтажных работ (для производства строительно-монтажных работ необходимо провести подготовительные работы, предшествующие их выполнению).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что просрочка исполнения ответчиком принятых по договору обязательств произошла вследствие невыполнения истцом встречных обязательств, в связи с чем, ответчик в установленные сроки был лишен возможности исполнить договорные обязательства.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям N 1 от 30.08.2010, N 2 от 01.09.2010, N 3 от 01.09.2010, N 4 от 01.09.2010, N 6 от 04.10.2010.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по дополнительным соглашениям N 12 от 31.01.2011, N 13 от 14.02.2011.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке, по условиям статьи 331 ГК РФ, должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Таким образом, соглашение о неустойке, как о способе обеспечения исполнения обязательства, должно быть установлено письменным соглашением сторон, в котором должно быть четко сформулировано, неисполнение какого обязательства влечет право кредитора предъявить требование об уплате неустойки.

В соответствии с дополнительным соглашением N 12 от 31.01.2011 ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 1 010 926 руб. 14 коп., в сроки: в течение 20 календарных дней.

В соответствии с дополнительным соглашением N 13 от 14.02.2011 ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по изготовлению и монтажу стенового фахверка по оси 9-Р-И Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, монтажу металлоконструкций фахверка и стеновых сэндвич панелей Цеха производства стеклотары, монтажу металлоконструкций фахверка в осях 18-24/И-Е Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, устройству монтажных проемов Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на общую сумму 516 980 руб. 92 коп., в сроки: в течение 15 календарных дней.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из буквального толкования условия дополнительных соглашений N 12 от 31.01.2011 и N 13 от 14.02.2011 следует, что стороны предусмотрели выполнение работ соответственно в течение 20 календарных дней и в течение 15 календарных дней, не установив начальный момент, с которого подлежат исчислению названные сроки.

Изложенное не позволяет определить начало срока выполнения работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сторонами не согласована дата, с которой подлежат исчислению сроки выполнения работ по дополнительным соглашениям N 12 от 31.01.2011 и N 13 от 14.02.2011, в связи с чем истец не доказал правомерность начисления неустойки, а именно, начало срока её начисления.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ по дополнительным соглашениям N 12 от 31.01.2011 и N 13 от 14.02.2011

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению N 5 от 22.09.2010.

В указанной части при расчете неустойки истец не учел положения дополнительного соглашения N 1 от 14.03.2011, подписанного к дополнительному соглашению N 5, в котором стороны изменили стоимость работ, которая стала составлять 4 172 811 руб. 50 коп.

Исходя из смысла статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, данная цена работ не является твердой.

При таких обстоятельствах истец, утверждая, что не все работы, обусловленные дополнительным соглашением, выполнены, должен подтвердить, какие именно работы и в каком объеме не выполнены ответчиком; подтвердить документально, что цель дополнительного соглашения не достигнута и отсутствует экономия подрядчика.

Вместе с тем такие доказательства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что обусловленные дополнительным соглашением N 5 работы не выполнены в полном объеме.

Обстоятельства же свидетельствуют о том, что строительная площадка по указанному дополнительному соглашению была передана 15.12.2010 (акт приема-передачи от этого же числа). Следовательно, работы по дополнительному соглашению N 5 должны были быть выполнены не позднее 15.02.2011. Ответчик не смог приступить к выполнению работ ранее этой даты, о чем извещал истца письмами от 11.10.2010 N 183/10, от 07.12.2010 N 227/10, воспользовавшись правом, установленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая, что акты о приемке выполненных работ по дополнительному соглашению N 5 направлялись истцу письмом от 18.02.2011 N 26/11, которое получено истцом этого же числа, отсутствие мотивированных возражений относительно представленных 18.02.2011 актов приемки выполненных работ и незначительность просрочки - 2 дня, подрядчиком предприняты все зависящие от него меры для своевременного исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в этой части.

Поскольку установлено, что нарушение ответчиком обязательств вызвано неправомерным поведением истца, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что основания для взыскания неустойки отсутствуют, отказав в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в неизвещении о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 28.08.2012, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Как усматривается из материалов дела, представитель истца, принимавший участие в судебном заседании Арбитражного суда Тюменской области путем видеоконференц-связи через Арбитражный суд города Москвы 14.08.2012, заявил ходатайство об отложении судебного заседания, а также о проведении судебного заседания после отложения с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из протокола судебного заседания от 14.08.2012, аудиозаписи к протоколу судебного заседания от 14.08.2012, определения Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 по делу N А70-4439/2012, судом первой инстанции удовлетворено ходатайство об отложении судебного заседания, дата судебного заседания определена 28.08.2012 в 10 час. 00 мин. в помещении суда по адресу: г. Тюмень, ул. Хохрякова, 77. В удовлетворении ходатайства истца о проведении судебного заседания после отложения с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Москвы отказано ввиду отсутствия технической возможности.

14.08.2012 истец, принимал участие в данном судебном заседании, в связи с чем о времени и месте судебного заседания после отложения ему было известно достоверно.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 об отложении судебного заседания на 28.08.2012 и об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении видеоконференц-связи опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 20.08.2012.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что истец был надлежащим образом извещен о судебном заседании, состоявшемся 28.08.2012.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Доводы заявителя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

При таких обстоятельства, решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 сентября 2012 года по делу N А70-4439/2012 подлежит оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Поскольку приложенная ООО "АвангардТехСервис" к апелляционной жалобе (поступила в электронном виде) копия платежного поручения N 374 от 12.10.2012 доказательством уплаты государственной пошлины не является, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции (определение от 19.10.2012), оригинал платежного поручения ответчик не представил, с общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ИНН 7729610825, ОГРН 5087746237002) в доход федерального бюджета подлежит взысканию 2 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 сентября 2012 года по делу N А70-4439/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ИНН 7729610825, ОГРН 5087746237002) в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева