Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2012 г. N 07АП-8802/12

г. Томск

15 ноября 2012 г.

Дело N А45-20156/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Бородулиной И.И., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Воробьев А.Ю. по доверенности от 25.06.2012 года

от заинтересованного лица: Княжева Е.Н. по доверенности от 11.01.2012 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 20 августа 2012 года по делу N А45-20156/2012 (судья Попова И.В.)

по заявлению Новосибирской Ассоциации Риэлторов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным и отмене решения N 2-01-05-11-12 от 30.03.2012,

УСТАНОВИЛ:

Новосибирская ассоциация риэлторов (далее по тексту - заявитель, НАР) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительными решения от 30.03.2012 N 02-01-05-11-12.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 августа 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 августа 2012 года отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований. Доводы жалобы мотивированы следующим:

- спорные пункты соглашения разрабатывались и принимались членами НАР, исходя из уже сложившихся ранее на рынке стоимости риэлтерских услуг, выгодных для большинства участников рынка, что и было закреплено в последующем в Соглашении профессиональных участников рынка недвижимости г. Новосибирска и Новосибирской области о едином официальном порядке взаимодействия при проведении совместных сделок и оказании услуг Агентствами недвижимости (ИП ООО) физическим и юридическим лицам при проведении сделок (многосторонне соглашение о сотрудничестве) (далее по тексту - Соглашение, Соглашение о сотрудничестве);

- нарушение усматривается именно в согласовании НАР действий агентств недвижимости при первоначальном контакте с клиентом, а информация о фактически полученном обществом доходе от оказания риэлтерских услуг является подтверждением того что пункты 12.1-12-2 данного соглашения приводят или могут привести к установлению цен, в том числе, минимальной величины агентского вознаграждения, что подтверждается доказательствами, добытыми антимонопольным органом в ходе проверки;

- исходя из названия раздела Соглашения, в котором изложены пункты 12.1-12-2, подтверждается отсутствие рекомендательного характера Соглашения в данной части;

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Представитель УФАС в судебном заседании доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, так как решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Новосибирская Ассоциация Риэлтеров зарегистрирована 27 апреля 1995 г. Новосибирской городской регистрационной палатой. Основной целью деятельности является координация предпринимательской деятельности, негосударственное регулирование взаимоотношений между хозяйствующими субъектами-членами Ассоциации, представление и защита общих имущественных интересов членов Ассоциации, содействие становлению и развитию цивилизованного рынка недвижимости в г. Новосибирске и Новосибирской области.

В связи с поступившими сообщениями от физических лиц, УФАС на основании приказа N 1 от 11.01.2012 проведена проверка некоммерческой организации Новосибирской Ассоциации Риэлтеров (л.д. 77 том 1).

При проверке антимонопольным органом установлено, что общим собранием Новосибирской Ассоциации Риэлтеров 24.02.2011 было принято Соглашение профессиональных участников рынка недвижимости г. Новосибирска и Новосибирской области о едином официальном порядке взаимодействия при проведении совместных сделок и оказании услуг Агентствами недвижимости (ИП ООО) физическим и юридическим лицам при проведении сделок (многосторонне соглашение о сотрудничестве).

Согласно пункту 10 Соглашения оно приобретает силу с момента его утверждения Правлением НАР. Соглашение утверждено 13.12.2011, размещено на официальном сайте ассоциации, вступило в силу согласно протоколу заседания Правления НАР от 13.12.2011 г. с 1 января 2012 г.

Пункты 12.1-12.2. Соглашения о сотрудничестве предусматривают, что участникам рекомендуется озвучивать при первичном контакте с клиентом (телефонный звонок, переговоры) следующий размер агентского вознаграждения:

"- покупателю - от 4 % от стоимости объекта недвижимости, но не менее 50 ООО рублей при покупке квартиры и не менее 35 ООО рублей при покупке комнаты;

- продавцу - от 3 % от стоимости объекта недвижимости, но не менее 50 000 рублей за продажу квартиры и не менее 35 000 рублей за продажу комнаты. Исключения составляют следующие объекты недвижимости: 1 - комнатные стоимостью свыше 3-х миллионов, 2-комнатные - свыше 4-х миллионов, 3-комнатные - свыше 5-ти миллионов, строящиеся объекты. В этих случаях при первичном контакте с клиентом участники озвучивают размер агентского вознаграждения от 0% (в случае работы по Агентскому договору, ограничивающему право на вознаграждение, исключительно, вознаграждением от Принципала} до 4°стоимости объекта недвижимости".

Участникам, осуществляющим риэлтерскую деятельность на территории Советского района города Новосибирска, территории города Бердска, рекомендуется озвучивать при первичном контакте; клиентом (телефонный звонок, переговоры) следующий размер агентского вознаграждения:

"- покупателю - от 3% от стоимости объекта недвижимости, но не менее 30 000 рублей при покупке квартиры и не менее 20,000 рублей при покупке комнаты;

- продавцу - от 2% от стоимости объекта недвижимости, но не менее 30 000 рублей за продажу квартиры и не менее 20 000 рублей за продажу комнаты".

Оценив указанные пункты Соглашения, антимонопольный орган пришел к выводу, что указание в Соглашении размера агентского вознаграждение и его минимальной величины, которые изначально озвучиваются клиентам при обращении в агентство недвижимости является определением в Соглашении условий обращения товара на товар (в данном случае, условием оказания риэлтерской услуги), воздействием Ассоциации на общие условия оказания риэлтерских услуг, что в соответствии со статьей 4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закона о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) является признаком ограничения конкуренции и свидетельствует об осуществлении Ассоциацией координации экономической деятельности своих членов, которая приводит к нарушению антимонопольного законодательства, а именно, части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение приводит к установлению одинаковой стоимости услуг различных агентств недвижимости (величины агентского вознаграждения) и, соответственно, ограничению конкуренции между ними.

Данные выводы антимонопольного органа послужили основанием для возбуждения УФАС приказом N 37 от 05.03.2012 дела N 02-01-05-11-12 в отношении заявителя по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела УФАС принято решение по делу N 02-01-05-11-12, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части совершения действий по осуществлению координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, входящих в НАР, которая приводит к установлению цен (стоимости риэлтерских услуг, в том числе минимальной величины агентского вознаграждения). Заявителю предписано прекратить ограничивающее конкуренцию Соглашение при проведении сделок в части пунктов 12.1-12.2 Соглашения.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону иному нормативному правовому акту, наличие у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, его принявший (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, ив которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" содержатся следующие основные понятия, используемые в целях применения настоящего Закона: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами(пункт 4); хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункта 1 статьи 121 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе.

Аналогичное положение закреплено статьей 11 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции на рынке, в том числе приводящее к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на данном рынке (абзац 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

Законом о защите конкуренции закреплено, что под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений (пункт 14 части 1 статьи 4).

В силу части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам и организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральным законом

Учитывая, что частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение между хозяйствующими субъектами соглашений, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 11 Закона, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (установление наличия обстоятельств, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушении хозяйствующими субъектами части 1 статьи 11 указанного Закона не требуется (Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 N ИА/3890 "О рассмотрении обращения"). Кроме этого, запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, применяются к лицам, вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Таким образом, Законом о защите конкуренции запрещается как заключение антиконкурентных соглашений, так и совершение действия, направленных на координацию, согласование поведения соответствующих лиц, которое приводит к заключению таких соглашений.

Однако, как следует из содержания оспариваемого решения, доводов апелляционной жалобы, антимонопольный орган, признавая заявителя нарушившим часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исходил из самого факт разработки и заключения членами НАР Соглашения, а также исполнения данного Соглашения отдельными членами при отсутствии рекомендательного характера в связи с размещением пунктом 12.1-12.2 в разделе "Правила работы с клиентами".

При этом в апелляционной жалобе Управление в подтверждение своей позиции приводит факты именно присоединения в силу фактического исполнения спорных пунктов агентствами недвижимости, являющимися членами НАР.

Вместе с тем, исходя из толкования подпунктов 14 и 18 статьи 4 Закона и N 135-ФЗ, фактического содержания данных нормы права не следует, что "согласование" и "соглашение" являются идентичными понятиями. Под соглашение понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При осуществлении координации экономической деятельности в смысле Федерального "О защите конкуренции" хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии "согласование" имеется в виде наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности.

Учитывая изложенное, фактически антимонопольным органом установлены признакам нарушения членами НАР пункта части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что подтверждается также и доводом апеллянта о том, что спорные условия Соглашения разрабатывались и принимались членами НАР, исходя из уже сложившихся ранее на рынке недвижимости риэлтерских услуг, выгодных для большинства участников рынка, что и было закреплено в последующем Соглашении; представитель УФАС в апелляционном суде не оспаривал тот факт, что спорные пункты Соглашения были приняты в интересах всех членов НАР.

Как установлено оспариваемым решением антимонопольного органа, Соглашение принято общим собранием Новосибирской Ассоциации Риэлторов 24 февраля 2011 года, при этом доказательств того, что какое-либо третье лицо, в том числе, заявитель, извне повлияло на принятое решение ими решение и согласовало действия членов НАР, в материалах дела не имеется.

При этом доказательств того, что НАР в последующем осуществляло контроль за исполнением данного Соглашения в целях определения ценовой политики на рынке риэлтерских услуг, предпринимало какие-либо действия в виде понуждения риэлтерских агентств исполнять спорные пункты Соглашения, в том числе и применяло санкции (иное негативное воздействие) за его неисполнение, Управлением не представлено.

Направление ответов отдельными членами ассоциации в части вопросов о применении (соблюдении) каждым членом в своей деятельности условий Соглашения, практически одинаковых с письмом НАР, разосланном с ПК, находящегося на балансе НАР, таким доказательством не является.

При изложенных обстоятельствах, Управлением в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ не доказано нарушение НАР части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, и обоснованно признано арбитражным судом недействительным.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 августа 2012 года по делу N А45-20156/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

И.И. Бородулина О.А. Скачкова