Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г. N 04АП-3699/12

г. Чита

14 ноября 2012 г.

Дело N А78-8214/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2012.

Полный текст постановления изготовлен 14.11.2012.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Бушуевой Е.М., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петелиной Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие"

на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 02 июля 2012 года

по делу N А78-8214/2011

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" (ОГРН 1057536030529, ИНН 7536058767; адрес: 672000, Читинская область, г.Чита, ул.Ленина, 203)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" (ОГРН 1117536008314, ИНН 7536120817; адрес: 672022, г.Чита, Поселок Энергетиков, Улица Энергетиков, 11)

о взыскании 10 759 814, 38 рублей основного долга по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011, 847 546, 52 рублей пени (суд первой инстанции: Герценштейн О.В.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Сурикова Л.Н. директор, Дятлов И.Г., представитель по доверенности от 06.12.2012, Богданов А.Е., представитель по доверенности от 12.10.2012;

от ответчика: Григорьева С.В., представитель по доверенности от 27.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" о взыскании 10 000 руб. основного долга по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 г., 10 000 руб. пени.

Определением арбитражного суда от 26.12.2011 производство по делу N А78-8214/2011 приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Определением арбитражного суда от 27.04.2012 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные исковые требования, просил взыскать с ответчика 10 630 098 руб. 97 коп., в том числе основной долг по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 в размере 8 915 850, руб. 80 коп., 1 714 248 руб. 17 коп. пени на основании п.7.3 договора

Впоследствии истец вновь уточнил требования, просил суд взыскать с ответчика 10 759 774,36 руб. основного долга, от взыскания суммы пени в размере 1 714 248, 17 руб. заявил отказ.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 02 июля 2012 года исковые требования удовлетворены, с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" взыскано: 10759774 рубля 36 копеек основного долга по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 г., 2000 рублей - судебных расходов по оплате госпошлины, 10 752 рубля - судебных издержек за проведение судебной строительно-технической экспертизы, всего 10772526 рублей 36 копеек.

С общества с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" в доход федерального бюджета взыскано 74 798 рублей 87 копеек государственной пошлины.

Производство по требованию о взыскании пени в сумме 1 714 248 рублей 17 копеек прекращено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой. Указывает, что истцом ООО "ЧСК" при выполнении работ были допущены недоделки и дефекты, на которые было указано ответчиком в переписке сторон, представленной в материалы дела, а также в акте, переданном ответчиком истцу 05.08.2011года. Однако, истцом выявленные нарушения устранены не были. Невыполнение договорных обязательств ООО "ЧСК" могло привести к срыву сроков сдачи работ генподрядчику ОАО "Инженерный центр ЕЭС", в связи с чем, невыполненные истцом работы были выполнены силами ООО "ПРП" и другого субподрядчика, следовательно, оснований для их оплаты не имелось. Заявитель жалобы считает, что заключение эксперта выполнено с нарушением законодательства. Вместе с тем, обращает внимание на указание в экспертном заключении о недовыполнении истцом работ на сумму 1807538 рублей по отношению к техническому заданию и завышение объемов работ на сумму 3 327 016 рублей, не согласованных дополнительными соглашениями. Указывает, что по расчетам ООО "ПРП" действительное выполнение работ ООО "ЧСК" составляет 4 652 674 рублей, сумма, выплаченная по платежным поручениям от 04.03.2011; от 30.06.2011 ; от 05.07.2011 составляет 2 850 000 рублей, следовательно, требования о взыскании основного долга должно быть удовлетворено частично на сумму 1 802 674 руб. В соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение просит отменить.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, где указал на законность и обоснованность решения суда.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве, соответственно.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобах, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.12.2010 между ОАО "Инженерный центр ЕЭС" г. Москвы и ООО "Производственно-ремонтное предприятие" (ранее ОАО "ПРП") заключен договор подряда на реконструкцию тепломагистрали Ду 500 мм от УТ-8 до П-3 с увеличением диаметра до Ду 800 мм в г. Чите, в котором Заказчиком является ОАО "ТГК-14", генеральным подрядчиком ОАО "Инженерный центр ЕЭС".

По условиям подряда подрядчик имеет право выполнить работы своими силами или силами привлеченных субподрядчиков, только на выполнение специальных работ требуется разрешение генподрядчика. В целях своевременного исполнения договорных обязательств ООО "ПРП" привлекло к работам субподрядчика ООО "Читинская Строительно-Торговая Компания".

21.02.2011 года между ОАО "Производственно-ремонтное предприятие" и ООО "ЧСК" заключен договор субподряда N 019/СП, предметом которого является выполнение комплекса работ и сопутствующих услуг но объекту "Реконструкция тепломагистрали Ду 500 мм от П2 до ПЗ с увеличением диаметра до Ду 800 мм в городе Чите".

По условиям п. 1.1 договора субподряда подрядчик обязуется принять выполненные работы и оказанные сопутствующие услуги и оплатить их результат в порядке и сумме, предусмотренные договором. Работы осуществляются на основании представленной подрядчиком утвержденной к производству работ проектно-сметной документации и утвержденного технического задания (п. 1.2 договора) (л.д. 47-58, т. 2).

Цена договора определена в соответствии со сметным расчетом (л.д. 11-46, т. 2) и составляет 16 500 000 руб. (п. 2.2 договора).

Пунктом 4.1 стороны согласовали авансирование в размере 30 % от стоимости договора, что составляет 4 950 000 руб.

Аванс перечислен открытым акционерным обществом "Производственно-ремонтное предприятие" обществу с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" платежным поручением N 339 от 04.03.2011 на сумму 200 000 руб. (л.д. 23, т. 1), N 803 от 30.06.2011 на сумму 1 000 000 руб. (л.д. 24, т. 1), N 844 от 05.07.2011 на сумму 1 650 000 руб. (л.д. 25, т. 1), всего на сумму 2850000 руб.

По условиям п. 4.2 договора субподряда подрядчик не позднее 3 рабочих дней с момента получения акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 производит их проверку и оплату и один экземпляр возвращает субподрядчику.

В п. 4.3 стороны предусмотрели, что в случае мотивированного письменного отказа подрядчика от подписания акта выполненных работ, стороны оформляют акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Если подрядчик не направит субподрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ в течение 3-х дней со дня их предъявления, то работы по указанному акту считаются принятыми без замечаний и подлежат оплате.

ООО "ЧСК" направило в адрес ОАО "ПРП" письмом от 12.07.2011 исх. N 22/07 акт КС-2 N 1 от 30.06.2011г. на сумму 9263674,96 руб. (л.д. 26-32, т. 1), письмом от 04.08.2012 исх. N 16/08 акт КС-2 от 26.07.2011г. на сумму 2502175,84 руб. (л.д. 33-37, т. 1), а 31.08.2011 направило претензию на сумму 11765850, 80 руб. (л.д. 38-39, т. 1).

05.08.2011 составлен комиссионный акт приемки-передачи невыполненных объемов работ (л.д. 138, т. 1).

Письмом от 09.08.2011 N 06-488 Открытое акционерное общество "ПРП" указало, что не может принять акты выполненных работ от 26.07.2011 на сумму 2502175,84 рубля с указанием причин и счет N19 от 04.08.2011г. (л.д. 139-140, т. 1).

11.08.2011 исх. N 18/08, вх. N 348 от 12.08.2012 общество с ограниченной ответственностью "ЧСК" направило директору Открытого акционерного общества "ПРП" откорректированные с учетом замечаний акты приемки выполненных работ и счет на сумму 2 686 385,64 руб. (л.д. 141, т. 1).

15.08.2011 исх. N 06-496 Открытое акционерное общество "ПРП" указало, что не может принять акты выполненных работ от 11.08.2011 с указанием причин (л.д. 142-143, т. 1).

В материалы дела также представлен акт КС-2 N 3 от 26.07.2011 и справка КС-3 от 26.07.2011г. на сумму 4 346 139,42 рублей, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Как пояснил истец в судебном заседании, акт выполненных работ КС-2 от 26.07.2011г. на сумму 2 502 175,84 руб. являлся промежуточным. Виды, объемы и стоимость работ, отраженные в этом акте вошли в акт КС-2 N 3 от 26.07.2011 на сумму 4 346 139,42 рублей.

Ответчик не отрицал факта получения акта КС-2 N 3 от 26.07.2011 на сумму 4 346 139,42 рублей и указал на его не подписание по указанным выше причинам.

Истец, обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с ответчика суммы долга 10 759 774, 36 руб. - разницы между стоимостью выполненных работ и авансовым платежном.

Ответчик указал, что общая сумма действительно выполненных работ ООО "ЧСК" составляет 4 652 674 рублей. За минусом суммы выплаченного аванса в сумме 2 850 000 рублей, признает задолженность перед истцом в размере 1 802 674 руб.

В рамках рассмотрения спора, по делу проведена судебная строительно-техническая экспертиза, согласно заключению которой: - Работы, отраженные в актах приемки выполненных работ, фактически выполнены; Фактически общество с ограниченной ответственностью "ЧСК" в соответствии с данными представленных документов, выполнило работы на сумму 13 609 814,38 руб. (9 263 674,96+4 346 139,42 = 13 609 814,38); Работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью "ЧСК" не в полной мере соответствуют условиям договора и техническому заданию. Не выполнялись работы по разделам сметного расчета "Устройство фундаментов под павильоны: П-1 п. 260-294, П-2 (п. 294-329)" и "Устройство тепловых камер УТ-7 (п. 95 149), УТ-8 (п. 150-204), УТ-9 (п. 205-259)", "Устройство дренажных колодцев ДК-7 по ДК-9 (п. 1-40)"; Данные о выполнении работ обществом с ограниченной ответственностью "ПРП" по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 отсутствуют; Данные о выявленных отступлениях от ГОСТ и СНиП при выполнении работ по реконструкции тепломагистрали отсутствуют. Все исполнительные документы подписаны представителями сторон без замечаний.

Из экспертного заключения усматривается, что исследованию экспертом были подвергнуты объемы, виды и стоимость работ, отраженных в актах выполненных работ КС-2 N 1 от 30.06.2011г. на сумму 9263674,96 руб. и КС-2 N 3 от 26.07.2011 на сумму 4 346 139,42 рублей.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт со ссылками на положения статей 309, 310, 740, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, приняв во внимание заключение эксперта, отклонил доводы ответчика о проведении спорных работ иными субподрядчиками и самим ответчиком, пришел к выводу об обоснованности исковых требований в сумме 10 759 774,36 руб., которые определены истцом как разница между стоимостью выполненных работ и авансовым платежом.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что применительно к положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств обоснованности действий по не подписанию актов приемки выполненных работ и выполнению спорных работ другими субподрядчиками либо самим ответчиком. Обстоятельства неисполнения обязательств, на которые ссылается ответчик, опровергаются заключением экспертизы, актами скрытых работ.

Вместе с тем, как считает апелляционная коллегия, судом первой инстанции оставлено без оценки то, обстоятельство, что в заключении судебной строительно-технической экспертизы имеются выводы о выполнении истцом дополнительных работ на сумму 3 327 016 рублей, которые не определены техническим заданием, превысили сметный расчет, а в последующем не согласованы с ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из дела не усматривается внесение сторонами изменений в договор субподряда N 019/сп от 21.02.2011 на выполнение спорных работ. Истец не представил доказательств, подтверждающих факт согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ.

Суду также не представлено доказательств, что выполнение дополнительных работы было связано с предоставлением заказчиком недостоверной технической документации в рамках договора подряда. Смета дополнительных работ также не составлена.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Выполнение подрядчиком по собственной инициативе дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, не согласованных с заказчиком в соответствии с порядком, установленном пунктом 5.7 договора субподряда N 019/сп от 21.02.2011, при непредставлении доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, не предоставляет ООО "ЧСК" права требования оплаты стоимости таких работ.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 709, пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации у истца отсутствует право требовать от ответчика оплаты дополнительно выполненных и не согласованных подрядных работ.

Ссылки истца на то, что выполнение работ было согласовано при составлении актов скрытых работ, а также на производственном совещании сторон, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку акты освидетельствования скрытых работ, протоколы совещаний не являются доказательствами, подтверждающими факт поручения ответчиком истцу выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Доводы апеллянта о наличии в числе предъявленных работ невыполненных работ также отклоняются, поскольку как усматривается из материалов дела, перечисленные в качестве невыполненных работы, в спорные акты не включены.

С учетом изложенного, требуемая истцом к взысканию задолженность за выполненные работы подлежит уменьшению на стоимость выполненных дополнительно, но не согласованных с ответчиком работ в сумме, определенной экспертным заключением - 3 327 016 рублей.

Обжалуемое решение в этой части подлежит изменению.

С ответчика в пользу истца подлежит взысканию 7 432 798 рубля 38 копеек - основного долга по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 г. (13 609 814,38 руб. - 2 850 000 - 3 327 016 = 7 432 798, 38).

Судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении дела, подлежат распределению по правилам, предусмотренным статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Исковые требования удовлетворены на 69,08%, апелляционная жалоба ответчика удовлетворена на 52,33%.

Стоимость проведенной по делу строительно-технической экспертизы составила 21504 руб., определением суда от 27.04.2012 указанная сумма перечислена экспертному учреждению.

Сторонами на депозитный счет арбитражного суда были перечислены следующие суммы: - обществом с ограниченной ответственностью "ЧСК" - платежным поручением N 185 от 10.12.2011 сумма 10 752 руб. (л.д. 4, т. 7); обществом с ограниченной ответственностью "ПРП" - 10752 руб., что подтверждается платежным поручением N 1714 от 09.12.2011 (л.д. 5, т. 7).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки в сумме 6649 рублей 04 копейки за проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Истец при подаче иска уплатил государственную пошлину в сумме 2000 рублей. При увеличении размера исковых требований до 10 759 774,36 руб. государственная пошлина истцом не доплачивалась в сумме 74 798 рублей 87 копеек.

При подаче апелляционной жалобы ответчику предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

После проведенного взаимного зачета судебных издержек по государственной пошлине, с истца в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 20 699 рублей 61 копейку госпошлины, с ответчика в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 56 099 рублей 26 копеек госпошлины.

Сумма 100 000 руб., перечисленная по платежному поручению N 6834 от 26.06.2012, находящаяся на депозитном счете Арбитражного суда Забайкальского края, подлежит возврату ответчику.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 июля 2012 года по делу N А78-8214/2011 изменить в части. Принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" (ОГРН 1117536008314, ИНН 7537011994) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" (ОГРН 1057536030529, ИНН 7536058767) 7432798 рубля 38 копеек - основного долга по договору субподряда N 019/СП от 21.02.2011 г., 6649 рублей 04 копейки - судебных издержек за проведение судебной строительно-технической экспертизы, всего 7439447 рублей 42 копейки.

Прекратить производство по делу в части требований о взыскании пени в сумме 1714248 рублей 17 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" (ОГРН 1117536008314, ИНН 7537011994) в доход федерального бюджета 56 099 рублей 26 копеек госпошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Читинская Строительно-Торговая Компания" (ОГРН 1057536030529, ИНН 7536058767) в федеральный бюджет 20 699 рублей 61 копейку госпошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-ремонтное предприятие" (ОГРН 1117536008314, ИНН 7537011994) с депозитного счета Арбитражного суда Забайкальского края 100 000 рублей, перечисленных по платежному поручению N 6834 от 26.06.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

Е.М. Бушуева А.В. Макарцев