Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2012 г. N 09АП-33127/12

г.Москва

05 декабря 2012 г.

Дело N А40-79104/12-139-753

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РМ-Терекс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.08.2012 по делу N А40-79104/12-139-753, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению ООО "РМ-Терекс" (ОГРН 1047796893682, 123022, Москва, ул.Рочдельская, д.15, стр.35)

к ФАС России

третьи лица: 1)ООО "Профмаш", 2)ООО "Профессионал", 3)ООО "Ярославльагродортехснаб", 4)ЗАО "АгроснабПриволжье", 5)ООО "ТД "Гидроремсервис", 6)ЗАО ТД "Росинвест", 7)ООО "Взаимодействие", 8)ЗАО "Техномир", 9)ООО "ЮГ-АВТО", 10)ООО "Предприятие Стройкомплекс", 11)ООО "Сахалин УАЗ-сервис", 12)ЗАО "Уральская марка", 13)ООО "Автодоркомплект", 14)ООО "Кемеровостройдормашсервис", 15)ООО "ЗапСибСтройдормашсервис", 16)ЗАО "Коминвест-АКМТ", 17)ООО "ГазТрейдГрупп", 18)ЗАО "Стройдормашсервис-Петербург", 19)ООО СЦ "Стройдормашсервис", 20)ООО ТСЦ "Русский автобус", 21)ООО "ТЦ РусАвтоПром", 22)ООО "Алтайгидромашсервис", 23)ООО "Аватэкс", 24)ООО "Машиностроитель", 25)ООО ТД "Гидравлика-М"

о признании недействительными п.п.4, 5 резолютивной части решения от 07.03.2012 по делу N 1 11/12-11,

при участии:

от заявителя:	Фролов Д.А. по доверенности от 15.06.2012 N 008; Плетнёв В.Ю. по доверенности от 15.06.2012 N 006; Шаманский О.А. по доверенности от 15.06.2012 N 006;
от ответчика:	Огневская Д.В. по доверенности от 24.05.2012 N ИА/16337; Сапрыкина М.В. по доверенности от 16.05.2012 N ИА/15107;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РМ-Терекс" (правопреемник ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ") (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными п.п.4, 5 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, ответчик) от 07.03.2012 по делу N 1 11/12-11.

Решением от 27.08.2012 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Суд сослался на то, что заявитель не указал, каким законам и иным нормативно-правовым актам не соответствует оспариваемое решение, и не доказал нарушения своих прав и законных интересов.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование указывает на несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), постановлению Правительства РФ от 06.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами", а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Полагает, что ФАС России не доказан факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

ФАС России представила письменные пояснения, в которых просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения. Считает, что судом при рассмотрении настоящего дела были в полной мере исследованы все имеющие значение для дела обстоятельства и представленные документы, правильно применены нормы материального и процессуального права, в результате чего был принят законный и обоснованный судебный акт, основания для отмены которого, отсутствуют.

Отзывы на апелляционную жалобу от других лиц, участвующих в деле, не поступали.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей явившихся сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, пунктом 4 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/12-11, ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" и ООО "Профмаш", ООО "Профессионал", ООО "Ярославльагродортехснаб", ЗАО "АгроСнаб Приволжье", ООО "ТД "Гидроремсервис", ЗАО ТД "Росинвест", ООО "Взаимодействие", ЗАО "Техномир", ООО "ЮГ-АВТО", ООО ТД "Гидравлика-М", ООО "Предприятие Стройкомплект", ООО "Сахалин - УАЗ-сервис", ЗАО "Уральская марка", ООО "Автодоркомплект", ООО "Кемеровостройдормашсервис", ООО "ЗапСибСтройдормашсервис", ЗАО "Коминвест-АКМТ", ООО "ГазТрейдГрупп", ЗАО "Стройдормашсервис-Петербург", ООО СЦ "Стройдормашсервис", ООО ТСЦ "Русский автобус", ООО "ТЦ РусАвтоПром", ООО "Алтайгидромашсервис", ООО "Автэкс", ООО "Промэнергокомплект", ООО "Машиностроитель", ООО "Русский дизель" были признаны нарушившими пункт 2 части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение выразилось в заключении и участии Общества и дилеров в запрещенных "вертикальных" соглашениях, в которых заявитель предъявляет требование дилеру не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи.

Согласно пункту 5 оспариваемого решения ФАС России, в связи с добровольным устранением заявителем и дилерами нарушения пункта 2 части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела N 1 11/112-11 в отношении указанных лиц было прекращено.

Считая решение антимонопольного органа в части пунктов 4, 5 незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания незаконным решения ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/12-11 в оспариваемой части.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1.2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

- таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта- конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Статья 12 Закона о защите конкуренции содержит перечень случаев допустимости заключаемых хозяйствующими субъектами "вертикальных" соглашений:

- допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

- допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" реализует автогрейдеры, фронтальные погрузчики и экскаваторы (далее продукция) пяти заводов, входящих в одну группу лиц с ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ": ОАО "Тверской экскаватор", ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", ОАО "Брянский Арсенал", ООО Экскаваторный завод "Ковровец", ОАО "Заволжский завод гусеничных тягачей" (далее заводы-производители). ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" реализует спецтехнику вышеперечисленных заводов-изготовителей на всей территории Российской Федерации через своих дилеров.

ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" заключило с дилерами дилерские договоры (далее дилерские соглашения) на поставку и реализацию продукции заводов-производителей. Дилерские соглашения содержали стандартные положения. Предметом дилерских соглашений являлась дальнейшая реализация продукции ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ", как своими средствами, так и через собственную сервисно- сбытовую сеть, а также техническое, гарантийное и послегарантийное обслуживание продукции. В дилерских соглашениях определялся юридический статус дилера, устанавливалась ценовая политика и дилерская скидка, оговаривались условия прекращения действия договора, срок действия договора.

Проанализировав представленные дилерские соглашения, антимонопольный орган и суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, пришли к правильному выводу о недопустимости заключенных заявителем и дилерами "вертикальных" соглашений.

С учетом правовой природы рассматриваемых договоров антимонопольным органом правомерно не были применены исключения, относящиеся к договорам коммерческой концессии.

В рамках настоящего дела ФАС России в соответствии с приказом от 28.04.2010 N 220 был проведен Анализ и оценка состояния конкурентной среды, из которого следует, что в качестве продуктовых границ товарного рынка, на котором имеет место нарушение Закона о защите конкуренции, определены модели и модификации новых автогрейдеров.

Таким образом, ФАС России в качестве недопустимых соглашений рассматривались дилерские договоры ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" в части, касающейся реализации автогрейдеров производства ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины" и ОАО "Брянский арсенал".

Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Частью 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение- договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, исходя из системного толкования положений гражданского и антимонопольного законодательства, сторонами было достигнуто самостоятельное соглашение, направленное на определение условий обращения и реализации автогрейдеров производства ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины" и ОАО "Брянский арсенал".

Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены на основании проведенного ФАС России опроса потребителей, согласно которого автогрейдеры ввиду своих уникальных особенностей не могут быть заменены другим видом техники.

Основными российскими производителями автогрейдеров являются ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", ОАО "Брянский Арсенал" и ЗАО "Дормаш". На основании части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции заводы ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины" и ОАО "Брянский Арсенал" входят в одну группу лиц с заявителем.

Таким образом, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка определены модели и модификации новых автогрейдеров (ОКП: 48 1410; ОКВЭД: 51.62; ТНВЭД: 8429200099; ОКПД: 29.52.22.110).

Географическими границами исследуемого товарного рынка, определенными антимонопольным органом на основании п.4.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее Порядок), являются границы Российской Федерации.

При этом данный вывод был сделан с учетом отсутствия возможности у потребителей закупать данные товары за пределами Российской Федерации, в том числе по причине значительных издержек на транспортировку, а также по причине относительно высокой стоимости импортных аналогов (заменителей).

Вопреки доводам жалобы, антимонопольным органом правильно произведен расчет объема товарного рынка, составляющий долю ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" за период 2008-2010г.г., устойчиво превышающую 35%.

При этом ответчик исходил из сведений, представленных как со стороны участников рынка, так и органов государственной власти.

Вместе с тем включение в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, тех предприятий, которые потенциально способны произвести соответствующую продукцию, не представляется возможным ввиду ретроспективного характера проводимого исследования.

Довод подателя жалобы о применении ФАС России закона, не подлежащего применению к рассматриваемым правоотношениям, а именно пункта 2 части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

С момента внесения изменений в Закон о защите конкуренции (редакция от 17.07.2009) в части введения запрета на "вертикальные" соглашения, содержащие условия об установлении цены перепродажи товара и запрета о недопуске товара хозяйствующего субъекта-конкурента, до момента внесения изменений ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" и дилерами в дилерские договоры об исключении условий, нарушающих антимонопольное законодательство (в период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года), ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" и дилеры участвовали в указанном соглашении, тем самым, сохраняя потенциальную возможность реализовывать данные пункты (а именно пункты 2.1, 3.6, 4.2, 6.3, 13.1, 15.2) в дилерских соглашениях.

Кроме того, коллегия отмечает, что ряд дилерских соглашений, в том числе с ООО "ТЦ РусАвтоПром" заключены (06.10.2009) Заявителем после вступления в действие новой редакции ст.11 Закона о защите конкуренции-23.08.2009г.

Таким образом, антимонопольным органом правильно квалифицированы действия ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ" по части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не основаны на положениях действующего законодательства, в том числе части четвертой Гражданского кодекса РФ, и доводы заявителя относительно установления в дилерских договорах условий об организации продажи товара под товарным знаком (фирменным наименованием) ООО "РМ-Терекс".

Разделом 12 дилерского договора (в редакции от 01.02.2009) предусматривается, что дилер обязуется в ходе своей деятельности не использовать без предварительного письменного разрешения поставщика любое торговое наименование или торговую марку, право на использование которых, в настоящее время принадлежит или контролируется поставщиком (пункт 21.1 дилерского договора).

Разделом 10 дилерского договора (в редакции от 01.05.2010) определено, что дилеру предоставляется право в течение срока действия настоящего договора на использование товарных знаков Группы ГАЗ (пункт 10.1 дилерского договора).

Однако заявителем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие факт принадлежности ему товарных знаков, предположительно используемых дилерами, а равно письменных разрешений, выдаваемых дилерам.

Лицензионные договоры между заявителем и дилерами, в рамках которых предоставляется право на использование результата интеллектуальной деятельности в форме зарегистрированного товарного знака, в материалах дела отсутствуют.

При этом в дилерском договоре (в редакции от 01.05.2010) отсутствует перечень товарных знаков, право на использование которых передается дилерам (с указанием на подтверждение прав заявителя на данные результаты интеллектуальной деятельности); не конкретизирован состав владельцев товарных знаков, права на использование которых передаются (термин "Группа ГАЗ" не определен в дилерском договоре); не подтверждены права заявителя на распоряжение товарными знаками иных лиц - "Группы ГАЗ"; дилерский договор, носящий смешанный характер и, соответственно, содержащий в себе условия относительно распоряжения исключительным правом на товарный знак, не зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Довод жалобы о том, что продажи осуществлялись под фирменным наименованием ООО "Спецтехника- Группа ГАЗ", также признается коллегией несостоятельным.

Данному доводу дана верная оценка судом первой инстанции.

Кроме того, Заявителем в материалы дела не представлены доказательства того, что каждый дилер использовал его фирменное наименование. Представленные им в материалы дела фотографии (т.3 л.д.51- 70) не представляется возможным соотнести с конкретными дилерами. Данные документы не отвечают и требованиям положений ст.ст.67,68 АПК РФ.

Довод Общества о необходимости учета положений дилерского стандарта и его правовой природы (договор о присоединении) также не может быть признан обоснованным.

Исходя из системного толкования положений ст.ст.420, 428, 432 ГК РФ договор о присоединении может быть охарактеризован как соглашение сторон, в рамках которого определены все соответствующие для данного вида договоров существенные условия, заключаемый посредством "присоединения" к стандартной форме.

Между тем, из положений дилерского стандарта не следует, что сторонами согласован предмет заключаемого договора, кроме того, в дилерском стандарте не определены иные существенные условия, характерные для договора поставки, договора возмездного оказания услуг.

Таким образом, при условии предъявления требований к запрету продажи товара хозяйствующему субъекту- конкуренту именно в отношении дилера, с учетом недоказанности факта предоставления права на использование товарных знаков заявителя, в рассматриваемом случае не представляется возможным сделать вывод об организации продажи товара под товарным знаком ООО "РМ-Терекс".

Довод Общества относительно допустимости заключенных ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" "вертикальных" соглашений со ссылкой на постановление Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Принимая во внимание установление в рамках Анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли новых автогрейдеров доли ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" в размере 72,21-76,67% (2008-2010 гг.), то есть более чем 35%, на товарном рынке с продуктовыми границами, соответствующими границам рынка, на котором было допущено нарушение антимонопольного законодательства, Общие исключения, утвержденные указанным постановлением, не могли быть применены в данном случае.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказано наличие в действиях заявителя нарушений п.2 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о правомерности вынесенного им решения.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность оспоренного акта антимонопольного органа, права и законные интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Ссылка подателя жалобы на возможность привлечения его к административной ответственности по ст.14.32 КоАП РФ за заключение и участие в ограничивающем конкуренцию соглашении, носит предположительный характер и, при заявленном предмете спора, не может быть принята во внимание.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на ее подателя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2012 по делу N А40-79104/12-139-753 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова