Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2012 г. N 11АП-11169/12

г. Самара

22 ноября 2012 г.

Дело N А55-5075/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 ноября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Радушевой О.Н., судей Каплина С.Ю. и Серовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Холмецкой Е.А., с участием:

от ЗАО КБ "ГАЗБАНК" - Косырева Е.Л., доверенность от 19.12.2011,

от Атрощенко Н.Н. - Евдокимов А.А., доверенность от 09.04.2012,

от ФНС России - Тютина Л.В., доверенность от 23.05.2012,

от ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" - Чебанова С.В., доверенность от 24.10.2012,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу арбитражного управляющего Касаткина Э.Г. на определение Арбитражного суда Самарской области от 06 августа 2012 года принятое по жалобе ЗАО КБ "Газбанк" на ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражного управляющего ЗАО ПСФК "Эл-Гранд" Касаткина Э.Г. и его отстранении делу N А55-5075/2009 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО ПСФК "Эл-Гранд",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2009 года возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" (далее - должник).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 17 марта 2010 года в отношении должника ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, внешним управляющим утвержден Касаткин Эдуард Георгиевич.

Конкурсный кредитор-ЗАО КБ "Газбанк" обратилось в суд с заявлением, в котором просило признать ненадлежащим исполнение Касаткиным Эдуардом Григорьевичем обязанностей внешнего управляющего должника и отстранить Касаткина Э.Г. от исполнения обязанностей.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 06.08.2012 суд признал ненадлежащим исполнение Касаткиным Э.Г. обязанностей внешнего управляющего ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" и отстранил его от исполнения обязанностей внешнего управляющего.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий Касаткин Э.Г. обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции, в связи с несоответствием выводом, изложенных в определении, фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 произведена замена судьи Садило Г.М. на Серову Е.А.

В связи с изменением состава суда, рассмотрение дела начато сначала.

В суд апелляционной инстанции арбитражный управляющий Касаткин Э.Г., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, не явился, явку своего представителя не обеспечил.

Представители ЗАО КБ "ГАЗБАНК", Атрощенко Н.Н., ФНС России, ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" не согласились с доводами апелляционной жалобы и указали, что определение суда первой инстанции вынесено в соответствии с нормами материального и процессуального права, просили оставить определение суда от 06.08.2012 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Иные лица в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

В порядке требований п.2. статьи 268 АПК РФ, п. 26 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009г. N 36 " О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судом были приняты дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, для проверки обоснованности доводов жалобы.

Конкурсным кредитором подано заявление о фальсификации и исключении из числа доказательств по делу протокола внеочередного собрания комитета кредиторов ЗАО "ПФСК "Эл-Гранд" от 28.05.2010г. и 19.10.2010г. В обоснование заявления указывает на то, что представленные протоколы собрания комитета кредиторов вызывают сомнение в подлинности, поскольку подписаны не внешним управляющим, а Матвеевым Д.В. и вызывает сомнение в действительности их проведения.

Руководствуясь требованиями статьи 161 АПК РФ, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявления о фальсификации, путем исключения из числа доказательств по делу протокола внеочередного собрания комитета кредиторов ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" ОТ 28.05.2010Г. И 19.10.2010Г., поскольку изложенные сомнения могут быть проверены в ином порядке, с учетом иных доказательств и материалов дела.

Проверив материалы дела, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, руководствуясь требованиями статей 268, 272 АПК РФ, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения доводов жалобы и отмены судебного акта.

В соответствии с п.1. статьи 20.4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным Законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В обоснование заявления о ненадлежащем исполнении временным управляющим Касаткиным Ю.Э. возложенных на него обязанностей, конкурсный кредитор указывает на следующие доводы:

1. У должника наличествовала дебиторская задолженность на общую сумму 8 091 877,00 рублей. Внешний управляющий не принял мер по взысканию задолженности, упустил время для ее взыскания, что привело к истечению срока исковой давности по взысканию задолженности, и последующему ее списанию за невозможностью взыскания на основании решения комитета кредиторов.

2. Планом внешнего управления предусматривалось получение денежных средств от инвесторов для продолжения и окончания строительства жилых домов, по строительству и сдаче в эксплуатацию которых должник несет обязательства перед участниками строительства должника. Денежные средства должником были получены, но израсходованы внешним управляющим не на цели обозначенные планом внешнего управления, а на возмещение расходов лиц оказывавших должнику услуги обоснованность и необходимость которых ставится заявителем под сомнения, при том, что часть лиц получивших от должника денежные средства на оказанные услуги имеют признаки заинтересованности по отношению к должнику.

3. Арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял обязанности по ведению бухгалтерского учета.

4. Заявитель усматривает бездействие в не реализации внешним управляющим плана внешнего управления.

5. Арбитражный управляющий не смог обеспечить надлежащее проведение собрания кредиторов должника 16.04.2012, что создало препятствие к реализации кредиторами должника своих прав.

6. Внешний управляющий не надлежащим образом исполнил обязанности по сохранности имущества должника, в результате чего часть имущества должника была утеряна.

Суд первой инстанции сделал вывод о наличии бездействия арбитражного управляющего по взысканию дебиторской задолженности у лица, у которого усматриваются признаки заинтересованности по отношению к должнику, повлекшее возможность причинения должнику убытков в сумме не взысканной с ЗАО "ТехЖилСтрой" дебиторской задолженности в сумме 7 991 077руб 52коп. В нарушение ФЗ "О долевом участии в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", а также интересов участников строительства, внешний управляющий направил денежные средства, полученные от участников долевого строительства., на иные цели, не связанные непосредственно с окончанием строительства домов.Бездействие по неосуществлению мероприятий предусмотренных планом внешнего управления, необеспечение сохранности имущества.

По мнению заявителя, допущенные нарушения повлекли, либо могли повлечь причинение кредиторам и самому должнику убытков.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 145 Закона конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков, то есть - отстранение возможно даже в случае, когда убытки не причинены, но имеется возможность их причинения в будущем.

С учетом разъяснений, данных в п.п. 7,8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 150 от 22.05.2012г. размер причиненных убытков не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении вопроса об отстранении конкурсного управляющего. При этом, под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, следует понимать любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при том, что права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

12 апреля 2010 года внешним управляющим был разработан план внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", утвержденный решением собрания кредиторов 14.05.2010г. В качестве меры по восстановления платежеспособности должника планом предусматривалось взыскание дебиторской задолженности.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, согласно п.1 и п. 2 ст. 106 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" план внешнего управления должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника, условия и порядок реализации указанных мер, а также содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок. Включая в план внешнего управления такую меру по восстановлению платежеспособности должника как взыскание дебиторской задолженности, внешний управляющий обязан был проанализировать возможность ее реализации и восстановления за счет ее реализации платежеспособности должника до составления плана.

Вместе с тем, включив в план внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" такую меру по восстановлению платежеспособности должника как взыскание дебиторской задолженности, указав в плане дебиторов, сроки и основания возникновения их задолженности, в течение года внешнего управления внешний управляющий Касаткин Э.Г. не осуществил действий по взысканию задолженности с дебиторов должника: не обратился к дебиторам с соответствующими претензиями, не подавал иски в суд.

Через год после составления и утверждения плана внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", предусматривающего в качестве меры по восстановлению платежеспособности должника взыскание дебиторской задолженности, внешний управляющий ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткин Э.Г. поставил на разрешение комитета кредиторов вопрос о списании дебиторской задолженности.

План внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" содержал сведения о дате возникновения задолженности дебиторов перед должником, в частности, дата возникновения задолженности ЗАО "ТехЖилСтрой" - основного дебитора с самым крупным размером задолженности (7 653 717,00 рублей из 8 091 877,00 рублей) - декабрь 2008 г., то есть срок исковой давности по взысканию данной задолженности окончился в декабре 2011 г.

Непринятие внешним управляющим ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" мер по взысканию данной задолженности на протяжении 2010 и 2011 гг. привело к невозможности ее взыскания в связи с истечением срока исковой давности.

Помимо ЗАО "ТехЖилСтрой" у ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" имелись и иные дебиторы с неистекшим сроком исковой давности на момент утверждения плана внешнего управления: ООО "Геоид-с" (сумма 24 ООО рублей), ГУП Терри "Гражданпроект" (сумма 25 615,44 руб.), Кор.оценка-недвижимость (сумма 16 000,00 рублей), ООО "НовоМеталлоМонтаж" (сумма 250 000,00 рублей), ФГУП Ростехинвентаризация (сумма 21 745,08 рублей).

Непринятие внешним управляющим мер по взысканию дебиторской задолженности в пределах срока исковой давности привело к его истечению и невозможности ее взыскания.

Согласно п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 105 от 22.05.2012г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" непредъявление требования о взыскании дебиторской задолженности в пределах срока исковой давности влечет возможность причинения убытков должнику и его кредиторам - в сумме требования, невозможного ко взысканию, что в свою очередь является основанием для отстранения арбитражного управляющего.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Касаткин Э.Г. указывает, что Матвеев В.Д. не является акционером основного дебитора должника -ЗАО "ТехЖилСтрой". В подтверждение данных доводов Касаткин Э.Г. приложил копию договоров N 1 и N 2 купли-продажи акций от 22.05.2009г., передаточных распоряжений без даты, протокола внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "ТехЖилСтрой" N 1/09 от 22.05.2009г., двух свидетельств о внесении записи в ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "ТехЖилСтрой".

Однако данные доказательства не являются допустимыми при разрешении вопроса о принадлежности акций, поскольку отсутствуют сведения о внесении изменений в реестр акционеров ЗАО "ТехЖилСтрой" на основании представленного передаточного распоряжения.

С учетом вышеизложенных обстоятельств дела, норм права, вывод суда первой инстанции о наличии бездействий арбитражного управляющего по взысканию дебиторской задолженности у лица, у которого усматриваются признаки заинтересованности по отношению к должнику, повлекшее возможность причинения должнику убытков размере дебиторской задолженности-7 991 077,52руб, является правомерным.

Довод заявителя жалобы о том, что им осуществлялись расходы во внешнем управлении в соответствии с планом внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", проверен судебной коллегией апелляционной инстанции и отклоняется по следующим основаниям.

Разделом 6 плана внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" был предусмотрен "Маркетинговый план", содержащий сведения о расходах на строительство объектов недвижимого имущества и иные расходы должника. Строительство объектов недвижимого имущества было предусмотрено в качестве основной меры по восстановлению платежеспособности ЗАО ПФСК "Эл-Гранд".

Однако за период внешнего управления внешний управляющий не осуществил строительство ни одного из объектов недвижимого имущества, которые должник должен был построить и расходы на строительство которых были предусмотрены планом внешнего управления.

Денежные средства, поступавшие от участников долевого строительства, были направлены внешним управляющим на текущие расходы (газеты, журналы, сотовую вязь и интернет, канцтовары, консультационные и юридические услуги, заработную плату персоналу организации, который не был уволен, но и не осуществлял за время внешнего правления строительство объектов недвижимого имущества), то есть на цели, не связанные о строительством - не на реализацию мероприятий по восстановлению платежеспособности должника.

При этом необходимо отметить, что из пояснений сторон, материалов дела установлено, что в 2010 году от участников долевого строительства поступили денежные средства в размере 5 194 034,12 рублей, которые были потрачены внешним управляющим на текущие расходы, не связанные со строительством и восстановлением платежеспособности должника.

Осуществление расходов денежных средств во внешнем управлении на нужды, которые не связаны с восстановлением платежеспособности должника, не отвечает принципу добросовестности и разумности, а также интересам должника и кредиторов, в том числе участников долевого строительства.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции является правомерным и обоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции установил заключение внешним управляющим ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткиным Э.Г. договоров с заинтересованными по отношению к должнику лицами (ООО "МАДЕФ", ООО "ОГАС", ЗАО "КОЛОСАН") без согласия собрания и комитета кредиторов и осуществление расходов в пользу данных лиц.

Судебная коллегия апелляционной инстанции критически относится к представленным в суд апелляционной инстанции копиям протоколов собрания комитета кредиторов должника от 28.05.2010г. и 19.10.2010г., поскольку в заседании суда первой инстанции на вопрос суда о наличии согласия собрания или комитета кредиторов ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" на заключение договоров с ЗАО "КОЛОСАН", ООО "ОГАС", ООО "МАДЕФ" внешний управляющий Касаткин Э.Г. пояснял, что собрание и комитет кредиторов ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" не давали согласие на заключение во внешнем управлении договоров с ЗАО "КОЛОСАН", ООО "ОГАС", ООО "МАДЕФ".

В материалы дела о банкротстве ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" N А55-5075/2009 протоколы заседания комитета кредиторов должника от 28.05.2010г. и от 19.10.2010г. не представлялись, в материалах дела о банкротстве ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" N А55-5075/2009 данные протоколы отсутствуют.

Основной мерой по восстановлению платежеспособности должника согласно плану внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", утвержденному собранием кредиторов от 14.05.2010г., являлось строительство объектов недвижимого имущества, квартиры в которых должны были получить участники долевого строительства.

Планом внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" был предусмотрен маркетинговый план (раздел 6, стр. 16), согласно которому были рассчитаны расходы на строительство жилых домов и гаражного комплекса, а также доходы от реализации квадратных метров в данных объектах недвижимости.

В разделе 2.7 плана внешнего управления ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" "Анализ активов и пассивов" (стр. 8-10) проведен анализ незавершенного строительства ЗАО ПФСК "Эл-Гранд", указаны объекты незавершенного строительства, принадлежащие должнику (всего 8 объектов), размер денежных средств, необходимых для завершения строительства объектов незавершенного строительства, и перечень работ по завершению строительства объектов незавершенного строительства.

Внешнее управление в отношении ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" было введено определением Арбитражного суда Самарской области от 17.03.2010г. сроком на 18 месяцев, то есть до 17.09.2011г.

За 18 месяцев внешнего управления внешний управляющий ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткин Э.Г. не достроил ни один из объектов недвижимого имущества, предусмотренных планом внешнего управления.

По истечении срока внешнего управления внешний управляющий ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткин Э.Г., несмотря на то, что за 18 месяцев не реализовал мероприятия по восстановлению платежеспособности должника, поставил на разрешение собрания кредиторов вопрос о продлении срока внешнего управления еще на 6 месяцев.

За весь период внешнего управления 24 месяца не было осуществлено строительство ни одного из объектов недвижимого имущества, не была восстановлена платежеспособность должника и не были погашены требования кредиторов ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" даже частично.

Довод заявителя жалобы о том, что на строительство жилого домаN 1 по адресу: Самарская область, г.Самара, Ленинский район, в границах улиц Садовой, Вилоновской, Ленинской, ему требовалось 3 500 ООО рублей, данные денежные средства были получены от участников долевого строительства не единовременно, а в течении 24 месяцев внешнего управления. Отклоняется, поскольку из материалов дела следует, что только за 2010 год от участников долевого строительства Касаткиным Э.Г. были получены денежные средства в размере 5 194 034.12 рублей, которые были потрачены внешним управляющим на текущие расходы, не связанные со строительством и восстановлением платежеспособности должника. Жилой дом N 1 по адресу: Самарская область, г.Самара, Ленинский район, в границах улиц Садовой, Вилоновской, Ленинской, не был достроен.

Доводы апелляционной жалобы о невозможности достройки жилого дома N 1 по адресу: Самарская область, г.Самара, Ленинский район, в границах улиц Садовой. Вилоновской, Ленинской, до получения разрешения на строительство жилого дома N 2 по тому же адресу, не подтверждены в нарушение ст. 65 АПК РФ надлежащими доказательствами. Кроме того, жилой дом N1 был построен на 95% в отсутствие разрешения на строительство жилого дома N 2 по адресу: Самарская область, г.Самара, Ленинский район, в границах улиц Садово,й, Вилоновской, Ленинской.

Суд первой инстанции установил, что согласно представленным внешним управляющим должника актам о списании основных средств N 1, 2, 3 от 29.02.2012г. сейф, системный блок и станок СВПГ-1и были утеряны при переезде из офиса.

В апелляционной жалобе Касаткин Э.Г. указывает, что утеря данного имущества была отражена в актах о списании основных средств ошибочно, что данное имущество в настоящее время передано представителю конкурсного управляющего.

Данные доводы не свидетельствуют о незаконности принятого определения.

В суд первой инстанции внешним управляющим ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткиным Э.Г. были представлены акты о списании основных средств N 1,2,3 от 29.02.2012г., в которых указано, что сейф, системный блок и станок СВПГ-1и были утеряны при переезде из офиса. Акты о списании основных средств N 1,2,3 от 29.02.2012г. были представлены в суд Касаткиным Э.Г. в подтверждение отсутствия у должника имущества и средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, вместе с ходатайством о прекращении производства по делу о банкротстве ЗАО ПФСК "Эл-Гранд". В судебном заседании по рассмотрению своего отчета внешний управляющий Касаткин Э.Г. настаивал на отсутствии имущества и прекращении производства по делу о банкротстве должника. Об отсутствии имущества в связи с утерей внешний управляющий должника Касаткин Э.Г. сообщил также на собрании кредиторов ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" 14.05.2012г.

При вынесении определения суд правомерно руководствовался имеющимися доказательствами. То, что это имущество было в дальнейшем найдено Касаткиным Э.Г. и передано представителю конкурсного управляющего должника, не свидетельствует о незаконности выводов суда первой инстанции о возможности причинения убытков кредиторам в размере стоимости утраченного имущества, поскольку имущество было найдено после вынесения определения и возможность причинения убытков на момент вынесения определения имелась.

С учетом вышеизложенных норм права, обстоятельств дела вывод суда первой инстанции о ненадлежащим исполнение внешним управляющим ЗАО ПФСК "Эл-Гранд" Касаткиным Э.Г. своих обязанностей, поскольку внешний управляющий:

- не взыскивал дебиторскую задолженность;

- необоснованно осуществлял расходы на цели, не связанные со строительством - мерой по восстановлению платежеспособности должника;

- не осуществлял мероприятия по восстановлению платежеспособности должника - не строил дома, предусмотренные планом внешнего управления;

- заключал сделки с заинтересованными лицами без согласия собрания или комитета кредиторов;

- ненадлежащим образом исполнил обязанность по сохранности имущества должника, является правомерным и обоснованным.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отстранил Касаткина Э.Г. от исполнения обязанностей внешнего управляющего ЗАО ПФСК "Эл-Гранд".

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 06 августа 2012 года по делу N А55-5075/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Н. Радушева

Судьи

С.Ю. Каплин Е.А. Серова