Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 13АП-17995/12

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2012 г.

Дело N А56-27112/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Цветкова М.А. по доверенности от 26.11.2012,

Кошкарев Р.И. по доверенности от 26.11.2012

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-х лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17995/2012) ООО "Роскомтех" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.07.2012 по делу N А56-27112/2012 (судья Семенова И.С.), принятое

по заявлению ООО "Роскомтех"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: Санкт-Петербургское государственное учреждение здравоохранение "Детская городская поликлиника N 11", ООО "Виста", ООО "Самсон-Виста"

о признании незаконным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Роскомтех" (ОГРН 1117847458002; 194021, Санкт-Петербург, Институтский пер., д. 7, лит. А, пом. 4-Н; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933; 191186, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС) от 08.02.2012 по делу N 94-145/2012.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены Санкт-Петербургское государственное учреждение здравоохранения "Детская городская поликлиника N 11 (далее - заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Виста", общество с ограниченной ответственностью "Самсон-Виста".

Решением суда от 30.07.2012 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение в связи с неправильным применением и толкованием судом норм материального права, и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены положения пункта 1 части 2 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку данной нормой предусмотрена возможность указания в документации о торгах требования об обладании участником размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, но только в том случае, когда в связи с исполнением государственного контракта заказчик приобретает права на соответствующие объекты интеллектуальной собственности.

Определением суда от 07.11.2012 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось для представления Управлением отзыва, материалов дела N 94-145/2012, а также для представления заказчиком документации о торгах. Определение суда исполнено заказчиком. УФАС отзыв на жалобу, а также истребованные судом доказательства не представило.

В судебное заседание представители Управления и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ). Представленные заказчиком во исполнение определения суда от 07.11.2012 документация об аукционе, протоколы рассмотрения первых частей заявок от 19.01.2012 N 1 и подведения итогов аукциона от 24.01.2012 N 2, государственный контракт от 28.10.2008г. N 1008/Д11-008 приобщены к материалам дела.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что Санкт-Петербургским государственным учреждением здравоохранение "Детская городская поликлиника N 11" на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг сопровождения АИС "Комплекс программных средств "Система автоматизации медико-страхового обслуживания населения" "Самсон-Виста" версии 2.0" (извещение N 0372200145112000001).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 19.01.2012 N 1 к участию в аукционе допущены два участника - ООО Виста" и ООО "Роскомтех", заявкам которых присвоены номера 2073152 и 2102523 соответственно.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.01.2012 N 2 победителем открытого аукциона признано общество с ограниченной ответственностью "Роскомтех".

После заключения контракта Обществом по факсу получена копия решения УФАС от 08.02.2012 по делу N 94-145/12 (исх. от 13.02.2012 N 11/1437), из которого следует, что названное дело возбуждено Управлением по жалобе ООО "Виста", поступившей 01.02.2012, на действия аукционной комиссии заказчика при размещении государственного заказа. В решении указано, что Управлением проведена внеплановая проверка, по результатам которой жалоба ООО "Виста" признана обоснованной, аукционная комиссия заказчика, необоснованно допустившая к участию в аукционе ООО "Роскомтех", признана нарушившей часть 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Из решения УФАС также видно, что оно принято в отсутствие истребованных у заказчика документов и сведений об аукционе, в связи с чем заказчик, не исполнивший требование УФАС, признан нарушившим часть 3.1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ.

ООО "Роскомтех", посчитав, что выводы антимонопольного органа о необоснованном допуске общества к участию в аукционе в связи с несоответствием его заявки требованиям аукционной документации, противоречат Закону N 94-ФЗ, нарушают права и законные интересы общества, признанного победителем аукциона, обжаловало решение УФАС в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, подтвердив соответствие оспариваемого обществом решения положениям Закона N 94-ФЗ.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные ООО "Роскомтех" требования - удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Закона N 94-ФЗ, данный правовой акт устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов.

Согласно статье 2 Закона N 94-ФЗ законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит непосредственно из Закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В силу прямого указания приведенной выше статьи 2 Закона, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов нормы, должны соответствовать Закону N 94-ФЗ.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 41.6, части 1 статьи 34 Закона 94-ФЗ документация об аукционе в электронной форме разрабатывается и утверждается государственным заказчиком.

При этом в соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ государственному заказчику запрещается включать в аукционную документацию требования к исполнителю услуг, за исключением случаев прямо предусмотренных указанным законом.

Кроме того, согласно части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ аукционная документация не может содержать требований к информации, работам, услугам, если такие требования (основания, влияющие на допуск участника размещения заказа к участию в аукционе) влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из пункта 1 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов заказчик вправе установить требование об обладании участником размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, но только в том случае, если в связи с исполнением государственного контракта заказчик приобретает права на соответствующие объекты интеллектуальной собственности.

По смыслу названной нормы государственный заказчик может установить требование об обладании участниками размещения заказа исключительными правами на программы для ЭВМ, баз данных, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на указанные программные продукты.

В иных случаях установление такого требования является незаконным.

Из пункта 1.2 проекта контракта и содержания Технических требований аукционной документации следует, что предметом государственного контракта являются услуги по сопровождению (обслуживанию) ИС.

Таким образом, из вышеуказанных разделов аукционной документации не следует, что в связи с исполнением государственного контракта государственный заказчик приобретает права на объект интеллектуальной собственности - ИС, поскольку предметом контракта является оказание услуг по сопровождению данного программного продукта, а не его приобретение.

Пункт 3 Приложения N 1 к Техническим требованиям аукционной документации, устанавливает требования к исполнителю услуг по сопровождению АИС "Комплекс программных средств "Система автоматизации медико-страхового обслуживания населения" "Самсон-Виста" версии 2.0" (далее - ИС), в соответствии с которыми исполнитель должен иметь "лицензионное соглашение с обладателем исключительных авторских прав на право распространения и инсталляции оперативных авторских обновлений ИС версия 2.0 ревизия 5536 от 29.10.2010 года или выше, а также на право внесения изменений в исходный текст ИС при необходимости модернизации системы. Исключительные авторские права третьих лиц должны быть подтверждены патентом".

Кроме того, пункт 11.5 проекта государственного контракта, прямо предусматривает, что к контракту прикладываются и являются его неотъемлемой частью "действующее лицензионное соглашение с обладателем исключительных авторских прав на право распространения и инсталляции оперативных авторских обновлений ИС, а также на право внесения изменений в исходный текст ИС при необходимости модернизации системы (патент, подтверждающий исключительные авторские права)".

С учетом толкования вышеуказанных положений Технических требований и проекта контракта аукционной документации можно прийти к однозначному выводу о том, что в соответствии с аукционной документацией участник размещения заказа должен обладать исключительными правами на использование ИС.

Согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ, охраняются также как и авторские права на произведения литературы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Кодекса правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев установленных законодательством.

Таким образом, никто не может использовать результаты интеллектуальной без согласия правообладателя, за исключением случаев, установленных законом.

Вместе с тем, указанные нормы не предусматривают обязательного наличия исключительных, а равно неисключительных прав на использование программного продукта при осуществлении деятельности по его сопровождению (обслуживанию) с учетом нижеследующего.

Так, из решения УФАС следует, что АИС была ранее внедрена заказчику по государственному контракту от 28.10.2008, заключенному с ООО "Чук и Гек". При этом так как в решении УФАС говорится именно о внедрении, то предметом такого контракта являлось создание программного продукта для нужд заказчика, т.е. имел место договор на создание программы для ЭВМ по заказу с последующей установкой и доработкой под нужды заказчика. В силу пункта 1 статьи 1296 ГК РФ в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику. Следовательно, заказчик самостоятельно имеет юридически обеспеченную возможность определять способы распоряжения указанным программным продуктом.

Кроме того, пункт 2 статьи 1270 ГК РФ раскрывает содержание права на использование произведения, включая программы для ЭВМ, в соответствии с которым под использованием произведения понимается, в частности, его распространение, переработка (модификация) программы для ЭВМ - внесение в неё изменений, за исключением адаптации (внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя).

При этом осуществление сопровождения (обслуживания) программных продуктов в соответствии с указанной нормой не относится к использованию произведения. Кроме того, из перечня услуг, предусмотренных Техническими требованиями к аукционной документации, не следует, что в рамках контракта выполняются мероприятия по внесению изменений в программный продукт за исключением адаптации.

Таким образом, пользователями названного программного продукта являются лица, установившие и использующие АИС, обладающие неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание, в связи с чем, специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности.

Кроме того, требование об обеспечении подтверждения необходимых прав на внесение изменений в ИС патентом не может быть выполнено ни одним лицом, ввиду того, что в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ авторские права возникают в силу акта создания, и не требуется соблюдение каких-либо формальностей. Иными словами, патент на объекты авторских прав в силу законодательства Российской Федерации априори не может быть выдан.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1262 ГК РФ сведения, внесенные в реестр программ для ЭВМ, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

На основании изложенного, установление государственным заказчиком в аукционной документации требования к участнику размещения заказа об обладании исключительными (а равно неисключительными) правами на объекты интеллектуальной собственности не соответствует пункту 1 части 2 статьи 11, части 2.1 и 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и устраняет конкуренцию, поскольку специализированные организации в сфере обслуживания программ для ЭВМ, не обладающие правами в отношении программных продуктов, не имеют возможности заключить с государственным заказчиком контракт на осуществление данной деятельности.

Таким образом, выводы УФАС о неправомерном допуске ООО "Роскомтех" к участию в торгах являются необоснованными. Действия аукционной комиссии полностью соответствовали положениям Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, решение не позволяет установить, какие конкретно нарушения законодательства о размещении заказов были допущены государственным заказчиком.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено несоответствие ненормативного правового акта УФАС действующему законодательству, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявления ООО "Роскомтех".

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании.

Согласно части 8 статьи 60 Закона N 94-ФЗ органы, указанные в части 1 статьи 60 Закона, в течение трех рабочих дней со дня принятия решений, предусмотренных частью 6 статьи 60 Закона, размещают сведения о вынесенных решении, предписании на официальном сайте.

При этом частью 1 статьи 16 Закона N 94-ФЗ определено, что официальным сайтом Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с пунктом 3.22 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утвержденного приказом ФАС РФ от 14.11.2007 N 379, участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в ФАС России (территориальный орган) возражение на жалобу, которые подаются в соответствии с частью 2 статьи 60 Закона о размещении заказов. Возражение на жалобу направляется в ФАС России (территориальный орган) не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы или представляется непосредственно на заседание Комиссии ФАС России (территориального органа).

Пунктом 3.27 названного Административного Регламента, участник размещения заказа, Заказчик вправе лично присутствовать при рассмотрении жалобы по существу либо направить для участия в рассмотрении жалобы своих представителей, при этом полномочия таких представителей должны быть удостоверены надлежащим образом.

В нарушение приведенных положений антимонопольный орган не уведомил Общество о принятии к рассмотрению жалобы участника размещения заказа, о проведении внеплановой проверки, не привлек ООО "Роскомтех", также являющегося участником размещения этого заказа и лицом, безусловно заинтересованным в результатах рассмотрения жалобы, к участию в деле, не разместил на официальном сайте информацию о поступившей жалобе и возбужденном в связи с этим делом о нарушении антимонопольного законодательства и о принятом про результатам рассмотрения дела решении.

Вместе с тем, из содержания решения УФАС следует, что оно принято в отсутствие документации об аукционе и основано лишь на "пояснениях заказчика", в связи с чем выводы, изложенные в решении от 08.02.2012, следует признать необоснованными.

В связи с изложенным, требования заявителя о признании незаконным решения УФАС от 08.02.2012 по N 94-145/12 подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ и в связи с удовлетворением заявленных требований с Управления в пользу Общества подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлине в размере 3000 рублей за рассмотрение дела в судах первой (2000 руб.) и апелляционной (1000 руб.) инстанций. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.07.2012 по делу N А56-27112/2012 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 08.02.2012 по делу N 94-145/2012.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Роскомтех" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 3 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Роскомтех" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая