Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2012 г. N 15АП-12946/12

город Ростов-на-Дону

20 ноября 2012 г.

дело N А53-17718/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Тимченко О.Х., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Е.Н.,

при участии:

от общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" - Мамажановой Н.Р. по доверенности от 22.12.2011 N 1-6-9/332,

от ИП Саркисяна Б.В. - Дунина С.В. по доверенности от 05.05.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2012 по делу N А53-17718/2012, принятое в составе судьи Икряновой Е.А.,

по иску Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (1027739102654/ ИНН 7703030403),

к индивидуальному предпринимателю Саркисяну Бахши Ваниевичу (ОГРНИП 304615420800309/ ИНН 615401724130),

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее РАО) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Саркисяну Бахши Ваниевичу (далее ИП Саркисян Б.В.) о взыскании суммы компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 90000 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что 18.11.2011 в помещении кафе "Ковчег", расположенного по адресу: г.Таганрог, ул.Морозова, 6, владельцем которого является ИП Саркисян Б.В., среди прочих было осуществлено публичное исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: трансляция эфира "Дорожное радио" исполнитель/автор музыки и текста Геннадий Тимофеев "Осенняя женщина"; трансляция эфира "Дорожное радио" исполнитель Павел Кашин, автор музыки и текста Александр Шевченко "Будет все как ты захочешь"; трансляция эфира "Дорожное радио" исполнитель Валерий Меладзе и группа "Виагра", автор музыки и текста Константин Меладзе "Океан и три реки".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2012 в удовлетворении иска отказано, в связи с недоказанностью факта наличия в помещении кафе работающего музыкального центра.

РАО обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2012, вынести новое решение об удовлетворении исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что ответчиком не оспаривается, что: проверяющие лица присутствовали в кафе 18.11.2011; в кафе имеется аппаратура для публичного исполнения музыкальных произведений, что подтверждается письмом прокуратуры г.Таганрога от 14.07.2011; на момент проведения контрольного прослушивания в кафе звучал эфир "Дорожного радио", включающий в себя информационный блок, рекламу и музыкальные произведения. Доводы ответчика о том, что публичное исполнение произведений в кафе являлось свободным воспроизведением произведений в личных целях, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ, не основано на нормах закона. В материалах дела отсутствует несогласие ответчика с фактом нарушения исключительных прав авторов, а также доказательства, опровергающие доводы истца. Позиция ответчика основана только на том, что запись не позволяет достоверно установить то, что звук идет из акустической колонки. На записи контрольного прослушивания видны стационарные акустические колонки, прикрепленные по углам кафе на расстоянии примерно 2 метров над полом с направлением звука в середину зала. Из диалога сотрудника кафе и представителей РАО (с 05 мин. 49 сек. по 06 мин. 03 сек.) следует, что в кафе имеется аппаратура, управляемая сотрудниками кафе, которые имеют доступ к регулятору громкости и тем самым к средству публичного исполнения произведений. Судом не дана оценка показаниям свидетеля Маливенко Е.И., которая пояснила, что 18.11.2011 находилась в кафе в момент контрольного прослушивания.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Саркисян Б.В. указал, что без подключения к воспроизводящему техническому устройству (магнитофон, проигрыватель, телевизор, радио) акустическая система (колонка) сама по себе воспроизводить звук не может. Доказательства использования воспроизводящих устройств, принадлежащих ответчику и находившихся в кафе в момент проверки истцом не представлено. На видеозаписи отсутствует изображение воспроизводящего устройства, в то время как в акте контрольного прослушивания в разделе характер исполнения отмечен - "музыкальный центр" "в форме программы радиоэфира" без указания торговой марки и иных идентификационных признаков. Звуковой комментарий проверяющих о наличии и месте нахождения музыкального центра также отсутствует. Акт контрольного прослушивания является документом, которым оформляются результаты уже состоявшегося прослушивания, следовательно, носит открытый публичный характер и должен составляться с участием представителя проверяемого лица и незаинтересованных лиц. Составленный истцом в одностороннем порядке акт контрольного прослушивания нарушает права ответчика и не является доказательством. Показания свидетеля Маливенко Е.И. должны быть оценены критически, поскольку она пояснила, что на момент проверки работала в РАО по трудовому договору, была принята с испытательным сроком, который на момент проверки не истек, а в настоящее время является штатным работником. Данный свидетель находился и находится в служебной зависимости от истца и заинтересован в исходе дела. Представленная видеозапись подтверждает доводы ответчика о том, что 18.11.2011 кафе "Ковчег" в обычном режиме не работало и не осуществляло деятельность по общественному питанию населения. Кафе для приема посетителей было закрыто, проводилась уборка и подготовка к банкету, о чем работница кафе сообщила проверяющим, кроме которых иных посетителей не было. В момент проверки кафе "Ковчег" не являлось местом, открытым для свободного посещения и не может рассматриваться как место публичного исполнения произведения в свете требований п.п.6 п.2 ст. 1270 ГК РФ.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жадобу поддержал, просил отменить решение суда, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика апелляционную жалобу не признал, просил оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статей 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе.

В соответствии с Приказами Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 N N 15,16 и свидетельством о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе N РОК-01/08 от 24.12.2008 РАО является аккредитованной организацией в сфере, осуществления прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста) использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения; коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Таким образом, РАО осуществляет свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, включающего всех правообладателей соответствующей сферы. В репертуар РАО вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, и для их правомерного публичного исполнения на территории Российской Федерации необходимо заключение с РАО лицензионного договора о предоставлении права на публичное исполнение произведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам" разъяснено, что дела по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, исходя из пункта 4.2 части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат рассмотрению арбитражными судами независимо от того, выступает такая организация в суде от имени правообладателей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями) или от своего имени, и от характера спорных правоотношений.

Из материалов дела следует, что 18 ноября 2011 года сотрудниками истца на основании распоряжения директора ЮФ РАО о проведении контрольного прослушивания N 27 проведено контрольное прослушивание в помещении кафе "Ковчег", расположенного по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул.Морозова,6, владельцем которого является ответчик.

По результатам контрольного прослушивания был составлен акт контрольного прослушивания от 18.11.2011. Из указанного акта следует, что в помещении кафе "Ковчег", расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Морозова,6 установлено публичное исполнение музыкальных произведений: исполнитель/автор музыки и текста Геннадий Тимофеев "Осенняя женщина"; трансляция эфира "Дорожное радио" исполнитель Павел Кашин, автор музыки и текста Александр Шевченко "Будет все как ты захочешь"; трансляция эфира "Дорожное радио" исполнитель Валерий Меладзе и группа "Виагра", автор музыки и текста Константин Меладзе "Океан и три реки", в форме программы радиоэфира с помощью технического средства - музыкальный центр.

Размер взыскиваемой компенсации определен истцом исходя из бездоговорного использования 3 произведений 3 авторов, в соответствии с постановлением Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011, предусматривающим компенсацию в сумме 30000 руб. при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним лицом, что составляет 90000 руб.

В пункте 32 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать причитающееся вознаграждение.

Отсутствие у пользователя на момент использования произведения лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе либо аналогичного договора с самим правообладателем означает, что это лицо использует объект авторских или смежных прав незаконно (за исключением случаев, когда допускается свободное использование объектов авторских и смежных прав). Такие действия влекут гражданскую, административную или уголовную ответственность (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ).

В силу ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В судебном заседании исследовалась видеозаписьв которой зафиксирован факт проведения контрольного прослушивания 18.11.2011 в помещении кафе "Ковчег", принадлежащего ответчику.

Ответчиком не оспаривается тот факт, что указанные лица присутствовали в кафе 18.11.2011 однако факт того, что работниками кафе было организовано публичное исполнение музыкальных произведений посредством использования музыкального центра отрицает.

Из представленной истцом видеозаписи действительно не усматривается наличие в помещении кафе музыкального центра либо иного технического средства, предназначенного для воспроизведения музыкального произведения, и невозможно с достоверностью установить источник записанного звука. Само по себе наличие акустической колонки в помещении кафе на момент проведения контрольной проверки, не может являться безусловным доказательством трансляции с ее использованием эфира "Дорожное радио".

Действия работников истца по управлению музыкальным центром (включение, выключение, регулирование громкости и др.) представленной в дело видеозаписью не зафиксированы.

Письмо прокуратуры, датированное 14.07.2011, на которое ссылается истец, не может являться доказательством наличия и использования в помещении кафе "Ковчег" аппаратуры, предоставляющей возможность осуществления публичного исполнения музыкальных произведений на дату проверки - 18.11.2011.

Показания свидетеля Маливенко Е.И. обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, ввиду наличия служебной зависимости данного лица от истца, являющегося по отношению к данному свидетелю работодателем.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений ст. 65 АПК РФ, предусматривающей возложение на истца бремени доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае объектом защиты являются указанные истцом музыкальные произведения в составе информационно-музыкальной радиопередачи сообщаемой в эфире Дорожного радио как объекта смежных прав (пп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК РФ).

Согласно п.28 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 "О вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах", применяемом в части не противоречащей ч.4 ГК РФ, в передачу, сообщаемую организацией эфирного или кабельного вещания могут входить объекты авторского права и другие объекты смежных прав.

При этом, в силу п. 5 ст. 1330 ГК РФ организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач.

В п.3 ст. 1330 ГК РФ установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания), одновременно играющий роль перечня запрещенных (контрафактных) действий.

Указанный перечень содержит следующие шесть способов использования сообщения радио- или телепередачи:

1) запись сообщения радио- или телепередачи, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части. При этом запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения;

3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи;

4) ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации;

5) доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

6) публичное исполнение, то есть любое сообщение радио-или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.

Из буквального толкования указанной нормы права, следует, что в отличие от использования произведений, исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио- и телепередач в местах с платным входом.

Публичное исполнение, т.е. любое сообщение радиопередачи с помощью технических средств в местах с бесплатным входом не подпадает ни под один из указанных в ст. 1330 ГК РФ видов использования.

Поскольку доказательства того, что вход в кафе "Ковчег", принадлежащее ответчику, является платным отсутствуют, следовательно, не могут являться нарушением прав организации эфирного и кабельного вещания, авторов произведений, прав исполнителей, обладателей прав на фонограмму или прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач, предполагаемые истцом действия ответчика по публичному исполнению эфира Дорожного радио в помещении кафе "Ковчег" 18.11.2011.

Учитывая изложенное, правовых оснований, для возложения на ответчика предусмотренной ст.1301 ГК РФ ответственности в виде компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 90000 руб., не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2012 по делу N А53-17718/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Х. Тимченко Т.Р. Фахретдинов