Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г. N 08АП-8804/12

город Омск

14 ноября 2012 г.

Дело N А70-3884/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8804/2012) открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2012 по делу N А70-3884/2012 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления N А11/175 от 11.08.2011 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании решения N 1 14.31/113-12ж от 29.03.2012 о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" - Долганов Н.П. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности серия 72АА N 0238251 (в реестре за N 7Д-1228) от 03.08.2012 сроком действия по 29.12.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Федеральной антимонопольной службы - Молчанов Н.В. (водительское удостоверение, по доверенности N ИА/34259 от 22.10.2012 сроком действия на один год),

установил:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (далее по тексту - ОАО "Тюменьэнерго", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, административный орган, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании постановления N А11/175 от 11.08.2011 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, к Федеральной антимонопольной службе (далее по тексту также - заинтересованное лицо) об оспаривании решения N 1 14.31/113-12ж от 29.03.2012 о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО "Тюменьэнерго" требований в полном объеме.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности. Доводы заявителя о малозначительности совершенного административного правонарушения арбитражным судом также отклонены.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Тюменьэнерго" указывает на неверную квалификацию антимонопольным органом выявленного административного правонарушения (статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вместо статьи 9.21 данного Кодекса); неприменение арбитражным судом положений статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не допускающей привлечение к административной ответственности без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения (ОАО "Тюменьэнерго" еще до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства прекратило совершение действий по навязыванию ОАО "СУЭНКО" условий договора, предусмотренных пунктами 1.2. и 1.6, и устранило последствия совершенных действий); а также возможность признания совершенного административного правонарушения малозначительным.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Федеральная антимонопольная служба просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО "Тюменьэнерго" - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тюменьэнерго" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, выступил с пояснениями.

Представитель Федеральной антимонопольной службы с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Тюменьэнерго" зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1028600587399, его местом нахождения является: Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Университетская, д. 4, законным представителем - генеральный директор Крючков Е.Е.

Решением комиссии Тюменского УФАС России от 10.06.2011 N К11/68 действия ОАО "Тюменьэнерго", занимающего доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, были признаны нарушающими пункты 15, 16, 18, 19, 30 Правил технологического присоединения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила) и часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось во включении в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, несоответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики, а также в нарушении порядка и сроков, установленных Правилами и навязывании ОАО "СУЭНКО" невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 N 18/278 на технологическое присоединение, результатом которых является или может являться ущемление интересов ОАО "СУЭНКО" и иных заявителей, отнесенных к категории, присоединяемая мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, заключивших договоры технологического присоединения в период с 2009 года по май 2011 года на условиях типового договора технологического присоединения (т. 1, л.д. 19-29).

По выявленному факту в отношении ОАО "Тюменьэнерго" составлен протокол об административном правонарушении от 09.08.2011 N А11/175 по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 30-33).

На основании указанного протокола и материалов дела N А11/175, возбужденного в отношнеии ОАО "Тюменьэнерго", заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено оспариваемое постановление N А11/175 от 11.08.2011 о привлечении ОАО "Тюменьэнерго" к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением административного штрафа в размере 1 809 950 руб. (1/100 от выручки общества за 2010 год, полученной от оказанных услуг по передаче электрической энергии на территории г. Тюмени) (т. 1, л.д. 34-38).

Указанное постановление Тюменского УФАС России было обжаловано заявителем в вышестоящий орган - Федеральную антимонопольную службу.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 29.03.2012 N 1 14.31/113-12-ж постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А11/175 от 11.08.2011 оставлено без изменения, жалоба ОАО "Тюменьэнерго" - без удовлетворения (т. 1, л.д. 39-46).

Полагая, что указанные постановление Тюменского УФАС России и решение Федеральной антимонопольной службы вынесены незаконно, а потому подлежат отмене, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

03.09.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ОАО "Тюменьэнерго" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Факт нарушения ОАО "Тюменьэнерго" указанными выше действиями части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен решением Тюменского УФАС России от 10.06.2011 N К11/68, законность и обоснованность которого подтверждена решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Указанные обстоятельства в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеют преюдициальное значение для рассматриваемого спора.

Таким образом, в действиях ОАО "Тюменьэнерго" имеется событие вмененного ему в вину административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ОАО "Тюменьэнерго" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений нарушенных им норм и правил, однако обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены ОАО "Тюменьэнерго" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Вина общества в том виде, как она определена в статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом исследовалась, что отражено в тексте оспариваемого постановления.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "Тюменьэнерго" состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Позиция подателя апелляционной жалобы о неверной квалификации антимонопольным органом выявленного административного правонарушения расценивается апелляционным судом как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании правовых норм.

Так, по мнению подателя апелляционной жалобы, действия ОАО "Тюменьэнерго" следует квалифицировать по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, введенной Федеральным законом от 06.12.2011 N 403-ФЗ и устанавливающей более мягкую административную ответственность по сравнению со статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ОАО "Тюменьэнерго" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обосновано отклонены арбитражным судом со ссылкой на то, что статья 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, в частности, административную ответственность за нарушение правил технологического присоединения к электрическим сетям.

В то же время, статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является по отношению к статье 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях специальной нормой, поскольку субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 данного Кодекса, является специальный субъект права - хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке. Кроме того, по верному замечанию суда первой инстанции, статьёй 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прямо предусмотрено, что положения данной нормы применяются за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.32 данного Кодекса.

Таким образом, основания для переквалификации действий общества по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Также судом первой инстанции обосновано установлено отсутствие оснований для применения в отношении ОАО "Тюменьэнерго" положений части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на которую ссылается общество и в апелляционной жалобе.

В соответствии с указанной нормой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Суд первой инстанции верно констатировал, что новая редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, введенная Федеральным законом от 06.12.2011 N 403-ФЗ, не смягчает административную ответственность общества по сравнению с предыдущей редакцией данной правовой нормы, и никаким иным образом не улучшает положения заявителя.

В качестве закона, улучшающего положение лица, привлекаемого к административной ответственности, податель апелляционной жалобы называет статью 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", введенную Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ.

В соответствии с указанной нормой в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанная норма также не устраняет и не смягчает ответственность за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По сути, названной подателем апелляционной жалобы нормой установлен новый механизм, который позволяет лицу избежать административной ответственности в случае своевременного исполнения предупреждения, выданного антимонопольным органом при обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, как на момент вынесения антимонопольным органом решения о признании ОАО "Тюменьэнерго" нарушившим антимонопольное законодательство, так и на момент возбуждения производства по делу об административном правонарушении указанный механизм отсутствовал, а потому говорить об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности в рассматриваемой ситуации не представляется возможным.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на принятие всех возможных мер по устранению нарушения до момента возбуждения дела об административном правонарушении апелляционным судом отклоняется, поскольку устранение нарушения, равно как и его последствий, является обязанностью виновного лица и не относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При этом согласно тексту оспариваемого постановления добровольное устранение заявителем правонарушения в части приведения публичного проекта договора в соответствие с действующим законодательством было учтено антимонопольным органом в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, в связи с чем обществу был назначен минимальный размер административного штрафа в пределах санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя апелляционной жалобы о малозначительности совершенного административного правонарушения со ссылкой на статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Из статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы ОАО "Тюменьэнерго", изложенные в апелляционной жалобе, по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного заинтересованным лицом правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения обществом рассматриваемого административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

При этом, выше уже отмечалось, что приведенные обществом обстоятельства были учтены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Каких-либо нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

В этой связи основания для признания незаконными и отмены оспариваемых постановления Тюменского УФАС России и решения Федеральной антимонопольной службе об оставлении жалобы общества на него без удовлетворения отсутствуют.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ОАО "Тюменьэнерго" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2012 г. по делу N А70-3884/2012 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер