Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. N 12АП-9826/12

г. Саратов

21 ноября 2012 г.

Дело N А12-6149/12

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" ноября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей Антоновой О.И., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Изаковой М.А.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" Пожидаевой Н.В., действующей по доверенности от 23.10.2012, представителя общества с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" Кобликовой В.Ю., действующей по доверенности от 11.01.2012 N 5,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" (г. Волгоград, ИНН 3443045775, ОГРН 1023402980941)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.09.2012 года по делу N А12-6149/12, судья И.В. Милованова,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" (г. Волгоград, ИНН 3443045775, ОГРН 1023402980941)

к обществу с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" (г. Волгоград, ИНН 3445067573, ОГРН 1043400419952)

о взыскании задолженности по договору генерального подряда N 03-08/09 от 03.08.2009 г. в размере 3 367 177,12 руб., процентов в размере 112660,13 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" (г. Волгоград, ИНН 3445067573, ОГРН 1043400419952)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" (г. Волгоград, ИНН 3443045775, ОГРН 1023402980941)

третьи лица: ООО "ВолгаСтройИнвест" (г. Волгоград), ООО "Инженерный центр "Горстройпроект" (г. Волгоград),

о взыскании задолженности в размере 3 716 519 руб. 82 коп., процентов в размере 382 414 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" (далее - ООО "Энергопром ХХI") обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" (далее - ООО "Экипаж-2") о взыскании задолженности по договору генерального подряда от 03.08.2009 N 03-08/09 в размере 3 367 177,12 руб., процентов в размере 112 660,13 руб.

В свою очередь ООО "Экипаж-2" обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО "Энергопром ХХI", в котором просит взыскать задолженность в размере 3716519 руб. 82 коп., проценты в размере 382414 руб.

До рассмотрения дела по существу истец уточнил исковые требования, просит взыскать задолженность в размере 1 196 065, 58 руб., проценты в размере 48905,79 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.09.2012 года по делу N А12-6149/12 в удовлетворении заявленных требований ООО "Энергопром ХХI" и встречного искового заявления ООО "Экипаж-2" отказано. Суд взыскал с ООО "Энергопром ХХI" в пользу ООО "Бюро экспертиз" расходы за проведение экспертизы в сумме 36 780 руб. Взыскал с ООО "Экипаж-2" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бюро экспертиз" расходы за проведение экспертизы в сумме 36 780 руб. Взыскал с ООО "Экипаж-2" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 43494,66 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Энергопром ХХI" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Энергопром ХХI" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем общества с ограниченной ответственностью ""Экипаж-2" заявлено ходатайство об отказе от встречного иска.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от иска принят арбитражным судом, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При этом одновременно с прекращением производства по делу апелляционная инстанция на основании пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменяет принятый судом первой инстанции судебный акт по существу спора в полном объёме.

ООО "ВолгаСтройИнвест", ООО "Инженерный центр "Горстройпроект" явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, выслушав доводы представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 03.08.2009 между истцом и ответчиком заключён договор генерального подряда N 03-08/09, по условиям которого ООО "Экипаж-2" (застройщик) заказывает и оплачивает, а ООО "Энергопром-ХХ1" (генподрядчик), принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта "Многофункциональное здание (административные помещения, магазин, кафе, пункт технического обслуживания автомобилей, мойка автомобилей) в Дзержинском районе г. Волгограда юго-западнее пересечения 3-й продольной магистрали и дороги БСМП.

Согласно пункту 1.2 договора, генподрядчик обязался выполнить за свой риск собственными или привлеченными силами и средствами работы по объекту в соответствии с условиями настоящего договора, заданием застройщика проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Согласно пункту 1.3 договора, объемы и стоимость работ установлены на основании сметных расчётов.

Согласно разделу 4 договора, стоимость работ ориентировочно составляет 2 842 139 руб. 74 коп. Стороны исходят из того, что цена договора может быть изменена при существенном увеличении стоимости материалов или индекса (коэффициента), применяемого при формировании ценообразования в строительстве, утверждаемого администрацией Волгоградской области. В случае, если по независящим от генподрядчика причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10% генподрядчик вправе требовать пересмотра сметы. Если в ходе исполнения договора возникает необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительной цены работы, генподрядчик обязан своевременно предупредить об этом застройщика. Застройщик, не согласившейся на превышение указанной договорной цены, вправе отказаться от договора, оплатив генподрядчику выполненную часть работы. Превышение генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему договору, оплачиваются генподрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением застройщиком своих обязательств.

Таким образом, по мнению истца между сторонами был заключен договор строительного подряда с открытой ценой.

Согласно пункту 3.2.10 договора, генподрядчик обязан своевременно предоставлять застройщику отчетную документацию по унифицированным формам КС-2, КС-3, а также счета и счета-фактуры на стоимость выполненных работ.

Пунктом 5.1.2, 5.2.3 договора стороны предусмотрели, что промежуточные платежи производятся на основании счетов на стоимость выполненных работ, выставленных генподрядчиком после подписания обеими сторонами актов сдачи-приемки работ по унифицированным формам КС-2 и КС-3 в течение 7 календарных дней с момента получения застройщиком указанных счетов. Окончательный расчет за выполненные работы производится не позднее 15 банковских дней после полного завершения строительства и подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в эксплуатацию.

03.08.2009 стороны заключили дополнительное соглашение к договору генерального подряда N 003-08/09 по условиям, которого застройщик поручал, а генподрядчик обязался выполнить дополнительные работы на забор временный на объекте. Стоимость дополнительных работ указана в локально-сметном расчете и составила 36 234,26 руб.

23.08.2009 стороны заключили дополнительное соглашение к договору генерального подряда N 003-08/09 по условиям которого, генподрядчик от своего имени и за свой счёт обязался приобрести и поставить на строительную площадку объекта "Многофункциональное здание (административные помещения, магазин, кафе, пункт технического обслуживания автомобилей, мойка автомобилей) конструкции здания дилеровского центра 2-ой категории размерами 37Х36Х565 (h) м.

Стоимость конструкции составила 9 500 000 руб.

ООО "Энергопром-XXI" свои обязательства по договору выполняло надлежащим образом. С сентября 2010 года генподрядчик (истец) стал производить сдачу выполненных работ по актам в произвольной форме, ООО "Экипаж-2" до декабря 2010 года принимало выполнение работ по актам в произвольной форме, производил оплату.

Акты выполненных работ за декабрь 2010 года и январь 2011 года направлялись ООО "Экипаж-2" для подписания и оплаты, но ответчик акты не подписал и выполненные работы не оплатил. ООО "Энергопром-XXI" подписал акты выполненных работ в одностороннем порядке.

Соглашением от 08.04.2011 года стороны расторгли договор генерального подряда от 03.08.2009 года N 03-08/09 по причине нарушения застройщиком условий договора генерального подряда. Обязательства сторон друг перед другом основанные на договоре генерального подряда прекращаются с момента подписания настоящего соглашения.

12 апреля 2011 года ООО "Энергопром-XXI" направил ООО "Экипаж-2" акты выполненных работ за март 2011 года, в которые включил выполненные работы за период указанный в актах за декабрь 2010 года и январь 2011 года и акт сверки взаимных расчетов. ООО "Экипаж-2" от подписи актов за март 2011 года и акта сверки взаимных расчетов отказался.

По данным бухгалтерского учёта на момент расторжения договора задолженность ООО "Экипаж-2" перед ООО "Энергопром-XXI" составила 1196065, 58 рублей.

05.09.2011 ООО "Экипаж-2" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованием обязать ответчика предоставить документацию по унифицированной форме КС-2 с применением ФБР, с учетом индекса, применяемого при ценообразовании в строительстве, утвержденного администрацией Волгоградской области КС-2 за сентябрь 2010 года, КС-2 за октябрь 2010 года, КС-2 за ноябрь 2010 года, КС-2 за март 2011 года (конструкции ниже 0,000, монтажные работы), КС-2 за март 2011 года (конструкции ниже 0,000), согласованные по объему работ" со службой заказчика.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.12.2011 по делу А12-15469/2011 требование ООО "Экипаж-2" удовлетворено частично. Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Энергопром-ХХ1" предоставить обществу с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" документацию по унифицированной форме КС-2 с учётом индекса, применяемого при ценообразовании в строительстве, утвержденного администрацией Волгоградской области, за сентябрь 2010 года, за октябрь 2010 года, за ноябрь 2010 года, за март 2011 года (конструкции ниже 0,000, монтажные работы), за март 2011 года (конструкции ниже 0,000).

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.12.2011 по делу А12-15469/2011 вступило в законную силу 12.01.2012.

Во исполнение решения Арбитражного суда Волгоградской области от 12.12.2011 ООО "Энергопром-XXI" изготовило акты по унифицированной форме КС-2 с учетом индекса, применяемого при ценообразовании в строительстве, утвержденного администрацией Волгоградской области выполненных работ за сентябрь 2010 года, за октябрь 2010 года, за ноябрь 2010 года, за март 2011 года (конструкции ниже 0,000, монтажные работы), за март 2011 года (конструкции ниже 0,000), и направило их 12.01.2012 ООО "Экипаж-2 для подписания и последующей оплаты. Однако, ООО "Экипаж-2" подписанные акты не возвратило. 03.02.2012 г. истец направил в адрес ООО "Экипаж-2" письмо с требованием возвратить один экземпляр направленных актов. Ответа на данное письмо истцом получено не было.

В результате изготовления актов, с учётом индекса применяемого при Ценообразовании в строительстве, утвержденного Администрацией Волгоградской области, изменилась стоимость выполненных работ. По расчетам истца долг составил 3367177,12 рублей.

12.10.2011 ООО "Энергопром-XXI" направило в адрес ООО "Экипаж-2" претензию с требованием погасить задолженность в сумме 1 196 065, 58 руб. Ответа на претензию в адрес истца не поступало.

Как считает истец, выполняя свои обязательства в рамках заключенного договора строительного подряда, произошло увеличении стоимости выполненных работ, что не противоречит условиям договора. В связи с чем, по мнению истца, возникла задолженность в размере 1 196 065, 58 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

К отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, плата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сторонами подписаны и согласованы локально-сметные расчеты на общую сумму 12 147 959,97 руб.

ООО "Экипаж-2" согласно платежным поручениям N 463 от 25.09.2009 на сумму 300000 руб., N 378 от 11.08.2009 на сумму 400000 руб., N 577 от 18.11.2009 на сумму 200000 руб., N 571 от 16.11.2009 на сумму 1000000 руб., N 664 от 23.12.2009 на сумму 800000 руб., N 580 от 10.11.2009 на сумму 200000 руб., N 414 от 11.08.2010 на сумму 4000000 руб., N 457 от 07.09.2010 на сумму 780500 руб., N 530 от 25.10.2010 на сумму 2000000 руб., N 5 от 12.01.2011 на сумму 2500000 руб. произвело оплату за выполненные работы на общую сумму 12180 500 руб.

Стороны подписали справки и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 за сентябрь 2010 года, октябрь 2010 года, ноябрь 2010 года на общую сумму 6 471 760,64 руб.

Тогда как, требования истца основаны, на том, что в результате изготовления актов, с учетом индекса применяемого при Ценообразовании в строительстве, утвержденного Администрацией Волгоградской области, изменилась стоимость выполненных работ. В подтверждении представлены акты по форме КС-2 и в произвольной форме.

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 являются первичными учетными документами по учету работ в капитальном строительстве. Указанные документы удостоверяют факт выполнения подрядчиком работ в определенном объеме.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 06.06.2012 г. по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Бюро экспертиз".

По результатам экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение N 07-07/12 от 12.07.2012, выполненное экспертом Березиным В.Ю.

В ходе проведенной работы экспертами даны ответы на поставленные вопросы и сделаны следующие выводы: Объем и стоимость работ в актах приемки выполненных работ не полностью соответствуют фактически выполненным работам на объекте. После проведения полного перерасчета в соответствии с проектом, объём выполненных работ составил 8 222 895,01 руб. Не подтверждается проектом, выполненными объемами работ, перерасчетом коэффициентов и расценками - 3192781,56 руб.

Проведенная в рамках дела экспертиза не подтвердила доводы истца.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО "Энергопром-XXI" заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы отказано.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу данной нормы закона назначение повторной экспертизы является не обязанностью, а правом арбитражного суда, обусловленным возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Учитывая, что поставленные в ходатайстве о проведении повторной экспертизы по делу вопросы были предметом исследования эксперта и получили соответствующую оценку, при этом доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении первоначального экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается и заявителем не представлено, эксперт дал полные ответы на все поставленные перед ним вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований для назначения по настоящему делу иных экспертных исследований.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил доказательства подтверждающих превышение объема выполненных работ, повлекшие увеличению стоимости выполненных работ.

Представленные доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению с точки зрения относимости, допустимости и достоверности; совокупность взаимосвязанных доказательств должна удовлетворять критерию достаточности (части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционных жалоб изучены судом апелляционной инстанции и признаны необоснованными. Вынесенное судом первой инстанции решение, является законным и обоснованным, принято с правильным применением норм материального и процессуального права, изложенные в нем выводы соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В силу изложенного, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина в размере 2 000 руб. оплачена ООО "Энергопром ХХI" на основании платёжного поручения от 15.10.2012 N 776.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.09.2012 года по делу N А12-6149/12 в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Экипаж-2" в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 43 49,66 руб. - отменить.

Производство в указанной части прекратить.

В остальной части оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

О.И. Антонова В.Б. Шалкин