Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. N 09АП-32549/12

г. Москва

21 ноября 2012 г.

Дело N А40-90797/12-72-690

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей:	Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" сентября 2012 г. по делу N А40-90797/12-72-690, принятое судьей О.Ю. Немовой,

по заявлению ООО "Удмуртские коммунальные системы" (ОГРН 1051801824876, 426039, Удмуртская республика, г. Ижевск, ул. Баммашевская, д. 11)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления от 29.05.2012

при участии:

от заявителя:	Суханова О.Ю. по дов. от 14.03.2012, Криницын А.М. по дов. от 10.08.2012,
от ответчика:	Баскакова Д.Ю. по дов. от 22.11.2011,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Удмуртские коммунальные системы" (ООО "УКС", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 29.05.2012 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/141-12 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением от 03.09.2012 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и изменил постановление ФАС России от 29.05.2012 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/141-12 в части назначения наказания, снизив размер административного штрафа, подлежащего взысканию с общества, до 100000 рублей. В остальной части постановление оставлено без изменения.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что размер административного штрафа неверно определен антимонопольным органом, исходя из размера выручки общества от оказания услуг по снабжению тепловой энергией на территории г.Ижевска. По мнению суда, поскольку в данном случае вмененное заявителю правонарушение было обусловлено наличием правоотношений, связанных с допуском в эксплуатацию и выдачей технических условий на установку узлов учета в многоквартирных домах, а также выдачей технических условий на установку узлов учета в многоквартирных домах, географические границы рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств потребителя.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "УКС" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, поставка тепловой энергии для оказания коммунальных услуг в многоквартирные дома, находящиеся под управлением ООО "УК Доверие", осуществляется по сетям ООО "УКС".

Письмом от 30.03.2011 ООО "УК Доверие" обратилось в ООО "УКС" с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Буммашевская, д. 21, а также с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. К.Либкнехта, 67.

ООО "УКС" выдало ООО "УК Доверие" технические условия от 05.04.2011 N 2/400 на организацию узла учета тепловой энергии и горячей воды в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Буммашевская, д. 21 (далее - технические условия от 05.04.2011 N 2/400).

Согласно пункту 12 технических условий от 05.04.2011 N 2/400 проектом узла учета необходимо предусмотреть передачу данных в единый центр сбора данных ООО"СБСистемс".

При этом пунктом 14 технических условий от 05.04.2011 N 2/400 установлено, что приемка узла учета тепловой энергии в эксплуатацию будет осуществляться только при наличии положительного заключения о передаче данных с узла учета тепловой энергии в центр сбора данных.

Технические условия на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. К.Либкнехта, 67, в ООО "УК Доверие" не поступали.

Письмом от 18.04.2011 ООО "УК Доверие" повторно обратилось в ООО "УКС" с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. К.Либкнехта, 67. Одновременно в указанном письме ООО "УК Доверие" попросило исключить пункты 12, 14 технических условий от 05.04.2011 N 2/400 в связи с тем, что выполнение требований, предусмотренных в данных пунктах, приводят к возникновению дополнительных затрат у собственников помещений в многоквартирном доме в связи с увеличением стоимости оборудования.

Письмом от 20.09.2011 N 21-Т ООО "УК Доверие" направило в адрес ООО "УКС" заявку на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных домах, расположенных по адресу; г. Ижевск, ул.Пушкинская, д. 253а; ул.Молодежная, д. 7.

Письмом от 14.11.2011 N 31-Т ООО "УК Доверие" направило в адрес ООО "УКС" повторную заявку на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Ижевск, ул.Пушкинская, д. 253а, ул. Молодежная, д. 7.

На момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/174-11 технические условия на установку узлов учета тепловой энергии в многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Ижевск, ул. К.Либкнехта, 67, ул.Пушкинская, д. 253а. ул. Молодежная, д. 7, выданы не были.

В связи с указанными обстоятельствами, с учетом положений Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307) и ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, Решением ФАС России от 15.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/174-11 ООО "УКС" признано нарушившим требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при осуществлении действий, выразившихся в предъявлении к ООО "УК "Доверие" не предусмотренных действующим законодательством требований по обеспечению дистанционной передачи данных с узла учета тепловой энергии в центр сбора данных, а также уклонении от выдачи технических условий на установку приборов учета, что приводит (может привести) к ущемлению интересов потребителей.

По данным фактам заместителем начальника управления контроля ЖКХ, строительства и природных ресурсов ФАС России в отношении ООО "УКС" в присутствии представителя общества по доверенности составлен протокол об административном правонарушении от 15.05.2012 N 1 14. 31/141-12.

29.05.2011 заместителем Руководителя ФАС России в присутствии защитника общества по доверенности вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 1 14. 31/141-12, которым ООО "УКС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10727610 руб.

Не согласившись с названным постановлением ООО "УКС" обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения ООО"УКС" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ) ФАС России соблюден.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о защите конкуренции в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения антимонопольным органом доказан и подтвержден материалами дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) была предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, что влекло наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к естественно-монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче электрической энергии.

Учитывая требования приведенных правовых норм и собранные антимонопольным органом по делу об административном правонарушении доказательства, суд приходит к выводу, что действия заявителя, заключающиеся в уклонении от выдачи технических условий на установку приборов учета и предъявлении ООО "УК Доверие" не предусмотренных действующим законодательством требований по обеспечению дистанционной передачи данных с узла учета тепловой энергии в центр сбора данных приводит (может привести) к ущемлению интересов потребителей и является злоупотреблением доминирующим положением лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Учитывая изложенное, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества, события и состава вмененного административного правонарушения.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом неправильно рассчитан размер административного штрафа, наложенного на общество, ввиду неверного определения географических границ товарного рынка.

Согласно п. 27 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Определение продуктовых и географических границ рынка осуществляется Комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства суд признает обоснованными.

Вместе с тем, в решении ФАС России от 15.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/174-11 ООО "УКС" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, в г. Ижевске в границах присоединенной сети.

В соответствии с п. 47 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В данном случае вмененное заявителю правонарушения было обусловлено наличием правоотношений, связанных с допуском в эксплуатацию и выдачей технических условий на установку узлов учета в многоквартирных домах, расположенных по адресам: г. Ижевск, ул. К.Либкнехта, д. 67, ул. Буммашевская, д.21, а также выдачей технических условий на установку узлов учета в многоквартирных домах, расположенных по адресам: г. Ижевск, ул. Пушкинская, д. 253а и ул.Молодежная, д.7.

Таким образом, географические границы рынка должны быть определены местом расположения соответствующих объектов энергопринимающих устройств потребителя.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из определенного в соответствии со ст.ст. 248, 249 НК РФ размера выручки ООО "УКС" от оказания всех услуг, оказанных заявителем.

Вместе с тем, достоверных сведений о полученном заявителем совокупном размере выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) на рынке, определенном согласно правилам, указанным выше, оспариваемое постановление не содержит.

Кроме того, ответчику судом первой инстанции предлагалось произвести соответствующие расчеты правильного размера административного штрафа, однако последний настаивал на верности расчета, произведенного при рассмотрении дела об административном правонарушении. Подтвердил антимонопольный орган данную позицию и в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления не был проведен соответствующий анализ, на основании которого были бы правильно установлены географические границы товарного рынка, где совершено административное правонарушение и, соответственно, неверно определен размер административного штрафа.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначенного наказания является правомерным.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о размере выручки, суд обоснованно определил размер штрафа в сумме 100000 рублей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "03" сентября 2012 г. по делу N А40-90797/12-72-690 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов