Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2012 г. N 09АП-19416/12

г. Москва

16 ноября 2012 г.

Дело N А40-57614/12-56-542

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Мартыновой Е.Е., Кузнецовой И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Меньшиковой К.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Telenor East Holding II AS, Weather Investments II S.a.r.l., ОАО "ВымпелКом" на определение Арбитражного суда г. Москвы о принятии обеспечительных мер от 23.05.2012 по делу N А40-57614/12-56-542,

принятое судьей Пономеревой Т.В.

по иску ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

к Компании Telenor East Holding II AS (Компании Теленор Ист Холдинг II АС (Королевство Норвегия) (Snaroyvein 30, N-1331 Fornebu, Norway), Компании "Weather Investments II S.a.r.l." (Компании Уэзер Инвестментс II Эс.эй.ар.эл. (Герцогство Люксембург) (12, rue Guillaume Kroll Luxembourg, Luxembourg),

с участием в деле третьих лиц - ОАО "ВымпелКом", Компании ООО "Алтимо", Компании "ВымпелКом Лтд." (Бермудские острова), Компании "ВымпелКом Холдингс Б.В." (Королевство Нидерландов), Компании Алтимо Кооператив У.А. (Королевство Нидерландов)

о признании недействительными договора купли-продажи акций от 15.02.2012, договора опциона от 15.02.2012,

о применении последствий недействительности сделок

при участии в судебном заседании:

от истца - Вовкивская Л.В. по дов-ти от 26.06.2012 N ИА/20054, Сычев А.В. по дов-ти от 14.12.2011 N ИА/46563;

от ответчиков: от Компании Telenor East Holding II AS - Анисимова О.Н. по дов-ти от 30.04.2012 N б/н, Касьян К.К. по дов-ти от 30.04.2012 N б/н,

от Компании "Weather Investments II S.a.r.l." - не явился, извещен,

от третьих лиц:

от ОАО "ВымпелКом" - Шведова А.И. по дов-ти от 25.04.2012 N 1160, Шелихова Е.А. по дов-ти от 0.07.2012 N 1160,

от Компании "ВымпелКом Холдингс Б.В." - Вячеславов Ф.А. по дов-ти от 15.05.2012 N б/н, Шведова А.В. по дов-ти от 14.05.2012 N б/н,

от Компании "ВымпелКом Лтд." - Вячеславов Ф.А. по дов-ти от 15.05.2012 N б/н, Шведова А.В. по дов-ти от 14.05.2012 N б/н,

от Компании ООО "Алтимо", Компании Алтимо Кооператив У.А. - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ФАС России (истец) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Компании Telenor East Holding II AS (Компании Теленор Ист Холдинг II АС), Компании "Weather Investments II S.a.r.l." (Компании Уэзер Инвестментс II Эс.эй.ар.эл.) о признании недействительными заключенных ответчиками:

- Договора купли-продажи акций от 15.02.2012, в соответствии с которым компания "Теленор Ист Холдинг II АС" (далее по тексту - "Теленор") приобрела у компании "Weather Investments II S.a.r.l." (далее по тексту - "Weather") 11,26% голосующих акций компании "ВымпелКом Лтд.". Согласно условиям указанного договора "Теленор" обязалась голосовать принадлежащими ей акциями таким образом, чтобы в состав Наблюдательного совета "Вымпелком Лтд." были избраны как представители "Теленор", так и представители "Weather";

- Договора опциона от 15.02.2012, согласно которому "Теленор" вправе купить у "Weather", a "Weather", в свою очередь, вправе продать "Теленор" дополнительно 3,44% голосующих акций "Вымпелком Лтд." в период с августа 2012 г. по апрель 2016г.

Также ФАС России просит применить последствия недействительности вышеуказанных сделок как ничтожных в виде обязания Telenor East Holding II AS возвратить Компании "Weather Investments II S.a.r.l." акции, приобретенные по Договору купли-продажи, и обязания компаний VimpelCom Ltd., Telenor East Holding II AS и Altimo Cooperatief U.A. заключить соглашение акционеров на условиях, существенно не отличающихся от условий ранее действовавшего соглашения акционеров от 4 октября 2009 г.

ФАС России 23.05.2012 обратилась с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде запрета ОАО "ВымпелКом", компании ВымпелКом Лтд, компании ВымпелКом Холдингс Б.В., их органам управления (генеральным директорам и членам советов директоров) исполнять решение Годового общего собрания акционеров ОАО "ВымпелКом", состоявшегося 21.05.2012, в том числе выплачивать акционерам ОАО "ВымпелКом" дивиденды по итогам деятельности ОАО "ВымпелКом" за 2011 год, а также принимать иные действия и меры, направленные на вывод указанных средств из ОАО "Вымпелком", до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Определением от 23 мая 2012 г. Арбитражный суд г.Москвы по заявлению ФАС России принял обеспечительные меры, определив запретить ОАО "ВымпелКом", компании ВымпелКом Лтд, компании ВымпелКом Холдингс Б.В., их органам управления (генеральным директорам и членам советов директоров) до вступления в законную силу судебного акта по существу спора по настоящему делу исполнять решения Годового общего собрания акционеров ОАО "ВымпелКом", состоявшегося 21.05.2012, в том числе:

- запретить выплачивать акционерам ОАО "ВымпелКом" дивиденды по итогам деятельности ОАО "ВымпелКом" за 2011 год, а также выводить денежные средства, предназначенные для выплаты дивидендов на счета ОАО "Вымпелком" или иных компаний в зарубежный банках;

- запретить внешним аудиторам, избранным на Годовом общем собрании акционеров ОАО "ВымпелКом", состоявшемся 21.05.2012, реализовывать предоставленные полномочия;

- запретить совету директоров ОАО "ВымпелКом", избранному на Годовом общем собрании акционеров ОАО "ВымпелКом", реализовывать полномочия в соответствии с Уставом ОАО "ВымпелКом",

- запретить принимать иные действия и меры, направленные на вывод указанных средств из ОАО "Вымпелком".

При принятии данного судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что для возможности исполнения решения суда по исковому заявлению ФАС России в случае его удовлетворения, а также в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон в спорном правоотношении обеспечительные меры должны быть направлены на закрепление существующего состояния спорных отношений; что с учетом предмета и оснований заявленных истцом исковых требований, как указывает истец, принятие каких-либо решений общим собранием акционеров ОАО "ВымпелКом" в период нахождения ОАО "ВымпелКом" под контролем иностранных инвесторов может нарушить права и законные интересы акционеров ВымпелКом Лтд. и интересы Российской Федерации, поскольку, с учетом нового соотношения голосов, на Годовом общем собрании акционеров Теленор Ист Холдинг II АС имела возможность определять решения, принимаемые ОАО "ВымпелКом", т.к. через Вымпелком Холдингс Б.В., ВымпелКом Амтердам Б.В. осуществляла контроль за деятельностью ОАО "Вымпелком", являющегося стратегическим обществом, то есть Решение Годового общего собрания акционеров принято в период нахождения ОАО "ВымпелКом" под контролем иностранных инвесторов, установленным с нарушением, по мнению ФАС России, сверхимперативного запрета Закона об инвестициях в стратегические общества; что поскольку на дату Годового общего собрания акционеров ОАО "ВымпелКом" не действовало Соглашение акционеров от 04.10.2009, решение о распределении дивидендов принято без соблюдения принципов поддержания разумного уровня относительной задолженности ОАО "ВымпелКом", измеряемого коэффициентами "долг/EBITDA" и "долг/собственный капитал", ранее установленных в Соглашении акционеров от 04.10.2009; что поскольку заключение Соглашения акционеров является предметом заявленных исковых требований ФАС России, а установление в нем условий о возможности принятия решения о выплате дивидендов исключительно при соблюдении принципов поддержания разумного уровня относительной задолженности ОАО "ВымпелКом", измеряемого коэффициентами "долг/EBITDA" и "долг/собственный капитал" - необходимым условием согласования ФАС России данного Соглашения, фактическое принятие решения о выплате дивидендов в нарушение данных условий Годовым общим собранием акционеров ОАО "ВымпелКом" может затруднить исполнение судебного акта по настоящему делу; что распределение дивидендов приведет к выводу из стратегического предприятия более 18 млрд. рублей в пользу иностранных инвесторов и контролирующих их государств, и возврат денежных средств, выплаченных ОАО "ВымпелКом" его акционерам в качестве дивидендов, может оказаться невозможным; что в том случае, если решения по вопросам об утверждении годового отчета и бухгалтерской отчетности, утверждении внешних аудиторов и избрании совета директоров, принятые в период нахождения ОАО "ВымпелКом" под контролем иностранных инвесторов, будут исполнены, внешними аудиторами и/или советом директоров будут реализованы полномочия в отношении ОАО "ВымпелКом", исполнение судебного акта по настоящему делу без обращения ФАС России в суд с новыми исками станет невозможным; что действия внешних аудиторов и/или совета директоров, избранных в период нахождения ОАО "ВымпелКом" под контролем иностранных инвесторов, могут свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов всех действительных акционеров Вымпелком Лтд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод, что имеются основания для принятия обеспечительных мер, что не затруднит осуществление хозяйственной деятельности ОАО "ВымпелКом" (Российская Федерация) на прежних условиях, существовавших до заключения спорных договоров купли-продажи акций от 15.02.2012 и опциона от 15.02.2012.

Не согласившись с вынесенным определением, в апелляционных жалобах их заявители просят отменить его и оставить без удовлетворения ходатайство о принятии обеспечительных мер. При этом указывают, что определение от 23 мая 2012 г. является незаконным и необоснованным, поскольку введенные им обеспечительные меры:

не направлены на обеспечение (защиту) правовых интересов ФАС России (Российской Федерации) и/или исполнимости судебного акта по делу;

не связаны с предметом спора и несоразмерны ему;

в нарушение ст. 90 АПК РФ направлены на предотвращение ущерба неопределенному кругу лиц;

основаны на выводах предположительного характера, что противоречит ст.15, 168, 170 АПК РФ;

существенно затрудняют деятельность стратегического для обороны страны безопасности государства хозяйственного общества ОАО "ВымпелКом", нарушая тем самым публичные интересы, и приводят к нарушению последним требований действующего законодательства;

противоречат международно-правовым обязательствам Российской Федерации;

наносят ущерб правам и законным интересам VimpelCom Holdings B.V., VimpelCom Ltd. и его акционерам;

противоречат смыслу, целям и задачам института обеспечительных мер;

являются неразумными и бесперспективными, поскольку не могут обеспечить правовой результат, которого пытается достичь истец;

противоречат выводам того же суда, сделанным в определении от 3 мая 2012 г. об отказе в принятии обеспечительных мер по заявлению ФАС России.

Также заявители жалоб указывают, что при первом обращении истца с аналогичным заявлением суд отклонил его как заявленное в нарушение прав третьих лиц-акционеров, ОАО "ВымпелКом", положений НК РФ, Закона "Об акционерных обществах", ч. 1 ст. 225.6 АПК РФ; состав СД и внешних аудиторов не изменялся; не указано, чьи права нарушены; фактически суд запретил проведение общего собрания, поскольку его решения не подлежат исполнению; полномочия СД запрещено передавать генеральному директору; внешние аудиторы избраны акционерами на общем собрании; что суд не вправе был высказываться по существу спора, а именно об установлении контроля на обществом; что суд принял меры в обеспечение условий соглашения, которых нет в материалах дела; что Закон N 57-ФЗ не предусматривает принятие обеспечительных мер.

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие Компаний "Weather Investments II S.a.r.l.", ООО "Алтимо" и Алтимо Кооператив У.А., надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда присутствующие представители ответчиков и третьих лиц поддержали доводы и требования жалоб, представители истца возражали против их удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

В соответствии с частями 2 статей 90, 91 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" указано, что в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений между сторонами. Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в части 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

Необходимость принятия мер обоснована истцом тем, что заключенные 15.02.2012 между ответчиками сделки (с учетом изменившегося соотношения голосов акционеров, приходящихся на акции в уставном капитале "Вымпелком Лтд.") привели, по его мнению, к нарушению компанией "Теленор" запретов, установленных частью 2 статьи 2 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 16.11.2011) "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ), в соответствии с которыми запрещается установление контроля организациями, находящимися под контролем иностранных государств, над российскими хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а именно над ОАО "ВымпелКом", являющимся в силу положений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства; что при существующем в настоящее время соотношении голосов, приходящихся на акции "ВымпелКом Лтд." ("Теленор" - 39,51% (а в случае реализации договора опциона от 15.02.2012 доля "Теленор" вырастет до 42,95% голосующих акций), Алтимо - 24,99%, "Weather Investments II S.a.r.l." - 18%, и оставшиеся - у миноритарных акционеров), "Теленор" имеет возможность определять решения, принимаемые "ВымпелКом Лтд." через Компанию ВымпелКом Холдингс Б.В., и осуществлять контроль за деятельностью ОАО "ВымпелКом".

21.05.2012 состоялось Годовое общее собрание акционеров ОАО "ВымпелКом", на котором приняты решения: о выплате дивидендов по итогам 2011 года в общем размере 18 973 978 140 рублей; об утверждении годового отчета ОАО "ВымпелКом" за 2011 год и об утверждении неконсолидированной бухгалтерской отчетности ОАО "ВымпелКом" за 2011 год; об утверждении внешних аудиторов; об избрании совета директоров.

В связи с указанными обстоятельствами истец заявил, а суд первой инстанции принял указанные обеспечительные меры.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" указывается на то, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора.

Делая вывод наличии оснований для принятия обеспечительных мер, суд первой инстанции исходил из заявленных истцом требований, указанных им в исковом заявлении, обстоятельств обращения с иском и заявления о принятии обеспечительных мер, изложив его доводы, которые истец привел в обоснование необходимости сохранения существующего положения.

Таким образом, суд не делал своих выводов по существу заявленного спора как об установленных фактических обстоятельствах дела, поскольку не рассматривал его на стадии принятия обеспечительных мер.

Обоснованность заявления и принятия мер обусловлена тем, что, в случае удовлетворения иска, для возможности исполнения решения суда по заявлению ФАС России, а также в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон в спорном правоотношении обеспечительные меры должны быть направлены на сохранение существующего состояния спорных отношений, поскольку в период рассмотрения спора ОАО "ВымпелКом" посредством участия в нем Компаний ВымпелКом Холдингс Б.В. и ВымпелКом Лтд, где при указанном соотношении голосов в пользу Компании "Теленор", заключившей на указанных выше условиях оспариваемые договоры, могут быть приняты и осуществлены действия, определяющие судьбу стратегического общества, то есть в лице иностранных инвесторов; что, соответственно, непринятие обеспечительных мер может затруднить исполнение судебного акта в случае принятия решения о признании недействительными сделок, а также применение последствий их недействительности.

Факт наличия или отсутствия контроля Компании "Теленор" над ОАО "ВымпелКом" и его законность в результате заключения оспариваемых сделок не подлежит рассмотрению на данной стадии процесса.

При этом на данной стадии процесса не могут быть исследованы и доводы заявителей о бесперспективности заявленных исковых требований.

Принятие обеспечительных мер обусловлено именно сохранением существующего баланса интересов российского стратегического предприятия с участием иностранного капитала и именно в порядке Закона N 57-ФЗ, а также во избежание неблагоприятных последствий, связанных с осуществлением и принятием корпоративных действий и решений иностранными участниками в отношении российского стратегического предприятия, причинением ему возможных убытков как стратегическому обществу и с необходимостью обращения с новыми исками в суд, причем уже после наступления возможных неблагоприятных последствий.

Заявленный спор сопряжен с корпоративными отношениями участников стратегического предприятия, но основан на положениях специального Закона N 57-ФЗ, и принятые меры направлены на соблюдение соответствующего законодательства Российской Федерации, в том числе в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, во избежание последствий, затрудняющих исполнение решения суда или делающих его невозможным, и в целях предотвращения причинения значительного ущерба стратегическому обществу и государству, представленному в арбитражном процессе в лице ФАС РФ.

Меры связаны с возможными принятием решений и действиями указанных лиц и органов в отношении российского стратегического предприятия при отсутствии действующего Соглашения с установленными условиями о возможности принятия решения о выплате дивидендов с соблюдением принципов поддержания разумного уровня относительной задолженности ОАО "ВымпелКом" как стратегического общества, то есть без согласования ФАС России данного Соглашения.

Во избежание принятия таких решений и действий со ссылкой на заключения и отчеты внешних аудиторов, истец и просит запретить внешним аудиторам, избранным на Годовом общем собрании акционеров ОАО "ВымпелКом", состоявшемся 21.05.2012, реализовывать предоставленные им полномочия.

Такой судебный запрет не может быть расценен как нарушение законодательства со стороны общества.

Целью заявленных ФАС России обеспечительных мер является недопущение причинения значительного ущерба как акционерам ОАО "ВымпелКом", так и интересам Российской Федерации.

Довод о блокировании деятельности общества в связи с запретом избранному на Годовом общем собрании акционеров ОАО "ВымпелКом" совету директоров ОАО "ВымпелКом" реализовывать полномочия в соответствии с Уставом ОАО "ВымпелКом", не подтвержден доказательствами, при том что текущая деятельность общества его генеральным директором осуществляется.

Сохранение состава СД не может служить основанием для отказа в принятии мер при факте изменения соотношения голосов согласно спорным сделкам.

Довод о том, что возможность применения обеспечительных мер должна быть установлена только в специальных законах, в частности, о том, что Закон N 57-ФЗ не предусматривает принятие обеспечительных мер, ошибочен, поскольку такой процессуальный институт установлен процессуальным законодательством и является универсальным.

Обстоятельства, возникшие после принятия обжалуемого определения, не являются предметом рассмотрения апелляционного суда.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, 271, 272 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2012 о принятии обеспечительных мер по делу N А40-57614/12-56-542 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Е. Мартынова И.И. Кузнецова