Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 11АП-14603/12

г. Самара

10 декабря 2012 г.

Дело N А55-21683/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сальмановым А.Р.,

с участием:

от заявителя - Речкин В.Ю., доверенность от 27 ноября 2012 г.,

от ответчика - Карбова Е.С., доверенность от 15 марта 2012 г. N 04/010,

рассмотрев в открытом судебном заседании 03 декабря 2012 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 октября 2012 года по делу N А55-21683/2011 (судья Кулешова Л.В.),

по заявлению Закрытого акционерного общества Строительная компания "Гражданское строительство" (ИНН 6382013923, ОГРН 1036303271597), город Самара,

к Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области, город Тольятти,

о признании частично недействительным решения от 29 июля 2011 года N 16-49/42,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Строительная компания "Гражданское строительство" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 29 июля 2011 года N 16-49/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени в размере 1 418 042 руб., штрафов в размере 914 105 руб., предложения уплатить налог на прибыль в размере 2 735 593 руб. и НДС в размере 2 051 695 руб., и решения от 05 октября 2011 года N 16-52/5 о принятии обеспечительных мер, ссылаясь на правомерность заявленного налогового вычета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Решением суда от 26 января 2012 года заявленные Обществом требования были удовлетворены, оспариваемые решения признаны недействительными.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2012 года решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федеральным арбитражным судом Поволжского округа от 03 августа 2012 года состоявшиеся судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом в постановлении кассационный суд указал, что Приговором Октябрьского районного суда города Самары от 01.02.2011 г. установлена виновность Дорожкина А.А. в осуществлении незаконной банковской деятельности в период с 01.01.2007 г. по 31.12.20008 г. с использованием счетов "фиктивных коммерческих организаций", в т.ч. ООО "ЭРГ", и причинении крупного ущерба государству.

Приговор по уголовному делу в силу п. 4 ст. 69 АПК РФ обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

ФАС Поволжского округа указал, что в ходе налоговой проверки установлено, что ЗАО СК "Гражданстрой" перечисляло денежные средства на расчетный счет ООО "ЭРГ" в филиале "Самарский" АКБ "София N 4070281060200000525, который согласно приговору Октябрьского районного суда использовался виновным Дорожкиным А.А. в своих противоправных действиях.

При новом рассмотрении дела решением суда от 24 октября 2012 года заявленные Обществом требования удовлетворены полностью.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Инспекции в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Общества в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, по основаниям, изложенным в возражениях, приобщенных к материалам дела.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка соблюдения заявителем требований налогового законодательства в части правильности исчисления и уплаты налога на прибыль и НДС за период 2008 - 2009 г.

Решением Инспекции от 29.07.2011 г. N 16-49/42 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль и НДС в виде штрафов в размере 914 105 руб., ему предложено уплатить налог на прибыль в размере 2 735 593 руб. и НДС в размере 2 051 695 руб. и начислены пени в размере 1 418 042 руб. (указаны оспариваемые суммы).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у ЗАО СК "Гражданстрой" налоговой выгоды, в т.ч. уклонения от налогообложения. Эти доказательства, как и доказательства, представленные Обществом, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Основанием для привлечения ЗАО СК "Гражданстрой" к налоговой ответственности явилось необоснованное заявление налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, уплаченному в составе стоимости работ, выполненных ООО "ЭРГ", а также уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на величину расходов по оплате стоимости данных работ.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что данные выводы Инспекции не основаны на нормах налогового законодательства и на фактических обстоятельствах дела по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу гл. 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к счетам-фактурам изложены в ст. 169 НК РФ, которая определяет, что счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном названным кодексом.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Из содержания норм НК РФ с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.02.2005 г. N 93-О, следует вывод том, что обязанность подтверждать обоснованность расходов, а также правомерность применения вычетов по НДС первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

При этом, в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший такой ненормативный акт, то есть налоговые органы обязаны документально доказать доводы как о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Таким образом, налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов и расходов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат (наличие у налогоплательщика подтверждающих затраты первичных документов, оформленных в установленном порядке), реальность понесенных налогоплательщиком затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В качестве доказательства наличия права на заявленную налоговую выгоду по ООО "ЭРГ" в материалы дела представлены договор от 29.02.2008 г. N 7/1 на выполнение подрядных работ на пивоваренном заводе "Балтика", расположенном в поселке Кинельский, Балтийский проезд, 1, договор от 20.03.2008 г. N 10 на выполнение работ в жилых домах переменной этажности в юго-западной части квартала 71 в Центральном районе города Тольятти, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры, выписка из расчетного счета ООО "ЭРГ", свидетельствующая о перечислении заявителем обусловленных сумм своему контрагенту (т. 3 л.д. 4 - 16, т. 2 л.д. 82 - 101).

Поскольку названные документы в полной мере отвечают требованиям, предъявляемым ст. ст. 171 - 172 и 252 НК РФ, к доказательствам наличия у налогоплательщика права на налоговый вычет и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на величину произведенных расходов, оспариваемое решение в этой части следует признать незаконным.

При этом суд апелляционной инстанции считает состоятельными ссылки Инспекции на необоснованность налоговой выгоды и на наличие в счетах-фактурах недостоверных сведений по следующим основаниям.

Правоотношения ЗАО СК "Гражданстрой" с данным контрагентом имели место в период февраль - июнь 2008 г. Согласно информационному письму ИФНС России по Промышленному району данная организация стояла на налоговом учете в инспекции с 05.05.2005 г., последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2008 г. с начислениями (т. 2 л.д. 51).

Поэтому в данной ситуации сама по себе постановка вопроса об обоснованности (необоснованности) налоговой выгоды, полученной заявителем по описанной выше хозяйственной операции, в контексте вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ является неосновательной.

В рассматриваемом случае Общество как налогоплательщик не получило никакой налоговой выгоды от заключения и последующего исполнения договоров с ООО "ЭРГ" при заявлении налогового вычета по НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку ровно такую же сумму в качестве налога и стоимости работ оно перечислило контрагенту в безналичном порядке. Следовательно, источник получения ЗАО СК "Гражданстрой" налога из бюджета был сформирован, в конечном счете, за счет его же денежных средств. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что целью заключения сделок являлось получение заявителем конкретного результата, необходимого для его производственной деятельности.

Как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом решении данные сделки были заключены в целях исполнения заявителем своих обязательств как подрядчика по договорам с ОАО "ПК Балтика филиал "Балтика-Самара" и ЗАО "Тольяттистройзаказчик".

Также Инспекция ссылается на протокол допроса директора ООО "ЭРГ" Максимука А.В., который отрицает факт подписания бухгалтерских и финансовых документов от имени ООО "ЭРГ" (т. 2 л.д. 124 - 132).

Однако суд апелляционной инстанции считает, что данные доказательства не могут однозначно свидетельствовать о несоответствии представленных Обществом документов требованиям налогового законодательства и необоснованности налоговой выгоды.

В силу п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно учредительным документам ООО "ЭРГ" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.05.2005 г., на момент взаимоотношений с заявителем учредителем являлось ООО "Технопром", а директором организации Максимук А.В.(т. 2 л.д. 65 - 71).

В своих объяснениях Максимук А.В. показал, что терял паспорт 29.12.2009 г., не ответив на вопрос о возможной передаче паспорта другим лицам. Также Максимук утверждает, что никогда не являлся директором ООО "ЭРГ" и не подписывал документы от имени данной организации.

Между тем, в материалах дела имеется копия приказа от 21.09.2007 г. N 11 о вступлении Максимука А.В. в должность генерального директора ООО "ЭРГ" и возложении на себя обязанностей главного бухгалтера, подписанное им же (т. 2 л.д. 58).

Также Инспекцией представлена карточка с образцами подписей и оттиска печати из АКБ "София", в которой Максимук указан в качестве лица, уполномоченного подписывать банковские документы от имени ООО "ЭРГ". При этом подлинность подписи Максимука А.В. подтверждена подписью главного юрисконсульта банка, скрепленной печатью кредитной организации от 25.09.2007 г. (т. 2 л.д. 81).

Факты реального осуществления платежных операций в безналичной форме по этому счету подтверждены выпиской из лицевого счета (т. 2 л.д. 82 - 101).

При открытии счета кредитное учреждение руководствуется Указанием Центрального банка РФ от 21.06.2003 г. N 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати" (далее - Указание) и Инструкцией Госбанка СССР от 30.10.1986 г. N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" порядком. При этом в соответствии с Положением ЦБР от 19.08.2004 г. N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" Банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов.

Подлинность подписи лиц в карточке налоговыми органами в ходе проверки не исследовалась, как и обстоятельства, связанные с открытием этого счета и исполнений поручений плательщика. В частности, Инспекцией не опрошено лицо, засвидетельствовавшее подлинность подписи Максимука А.В.

Кроме того, изложенные обстоятельства противоречат показаниям Максимука А.В. в части отрицания им подписания им каких-либо документов от имени ООО "ЭРГ" и потери паспорта 29.12.2009 г. В ходе опроса свидетеля не выяснено, каким образом в 2007 г. была оформлена карточка с образом его подписи в банке и подтверждена ее подлинность, т.е. удостоверена личность подписанта.

Подлинность подписки Максимука А.В. на первичных документах ООО "ЭРГ" в ходе налоговой проверки не проверялась, почерковедческая эксперта не назначалась.

Как следует из материалов дела Максимук А.В. стал директором организации спустя более двух лет с даты регистрации общества.

В силу п. 2 ст. 18 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ) представление документов для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и (или) внесения в единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменениями учредительных документов юридического лица, осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 9 данного закона.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона N 129-ФЗ, устанавливающим, что заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Также данной нормой определен исчерпывающий перечень лиц, которые могут являться заявителями при государственной регистрации юридического лица.

Федеральным законом от 23.06.2003 г. N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", вступившим в действие с 01.01.2004 г., из данного перечня исключены лица, действующие на основании доверенности.

Таким образом, начиная с 01.01.2004 г., действующие по доверенности лица не могут быть заявителями при государственной регистрации юридического лица.

В ходе налоговой проверки не исследован вопрос о том, кто подписал заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений относительно руководителя ООО "ЭРГ". Как отмечено ранее в выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.09.2010 г. директором общества указан Максимук А.В. В ходе производства опроса свидетель также не дал пояснения по этому вопросу.

Более того, опрос Максимука А.В. был проведен 06.04.2010 г. и, как минимум, с этого момента он должен знать о своем участии в ООО "ЭРГ". Соответственно, при достоверности сведений, содержащихся в протоколе его опроса, он должен предпринять меры к оспариванию незаконной регистрации сведений в ЕГРЮЛ, с которым законодатель связывает возникновение соответствующих обязательств и ответственности учредителей и директоров хозяйствующих субъектов. Однако как следует из выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.09.2010 г. Максимум А.В. продолжал отставать руководителем ООО "ЭРГ".

Все изложенное в контексте ст. 71 АПК РФ позволяет суду поставить под сомнение объективность и достоверность показаний Максимука А.В., полученных в ходе налоговой проверки, в силу противоречивости сведений, содержащихся в этих объяснениях, сведениям и обстоятельствам, подтвержденным совокупностью имеющихся в распоряжении суда иных доказательств.

При этом, в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший такой ненормативный акт, то есть налоговые органы обязаны документально доказать доводы как о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

При таких обстоятельствах вывод налогового органа о несоответствии первичных документов требованиям достоверности не может быть признан обоснованным.

Кроме того, оформление документов, подтверждающих исполнение сделок от имени контрагента, за подписью неустановленного лица само по себе не является безусловным и достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов и признания налоговой выгоды необоснованной.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09 определена правовая позиция, согласно которой, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих организаций, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела таких обстоятельств не установлено.

Также налоговый орган ссылается на приговор Октябрьского районного суда города Самары в отношении Дорожкина А.А. от 01.02.2011 г. (т. 2 л.д. 103 - 108).

В силу п. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Названным приговором установлено, что в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. Дорожкин А.А. приобрел у неустановленного следствием лица печати и комплекты учредительных документов не ведущих реальной предпринимательской и хозяйственной деятельности юридических лиц, в т.ч. ООО "ЭРГ". Данное лицо приискало клиентов, заинтересованных в сокрытии от налогового контроля денежных средств либо заинтересованных в их обналичивании. После этого он организовал систематическое привлечение этих средств, якобы в качестве оплаты постановленных товаров или оказанных услуг по сделкам, противоречащим основам правопорядка. В частности, указано на использование расчетного счета ООО "ЭРГ".

По зачислении на банковские счета указанных денежных средств Дорожкин А.А. совместно с неустановленными следствием лицами, путем использования системы документооборота и платежей "Клиент-банк" посредством неосведомленных о противоправном характере действий обвиняемого ряда лиц, в т.ч. Крошечкина А.В., с помощью электронных ключей, паролей и шифров, к которым имел исключительный доступ, осуществляя расчеты по банковским счетам управляемых им фиктивных коммерческих организаций. Впоследствии денежные средства переводились на банковские счета, указанные клиентами, с удержанием комиссии в размере не менее 0,2% от проводимой суммы.

Однако данные обстоятельства, установленный судом и отраженные в приговоре, не могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды заявителя и нереальности заключенных им с ООО "ЭРГ" договоров.

В приговоре период осуществления Дорожкиным А.А. своих преступных деяний определен с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.

Как указано ранее ООО "ЭРГ" зарегистрировано 05.05.2005 г. на основании заявления Мингалеева А.З. (т. 2 л.д. 51 - 52). Впоследствии на основании его же заявлений от 09.10.2006 г. были зарегистрированы изменения в учредительные документы ООО "ЭРГ" и изменения в ЕГРЮЛ (т. 2 л.д. 53 - 55). Основанием для регистрации изменений явилась продажа Мингалеевым А.З. 100% доли в уставном капитале общества покупателю ООО "Технопром" в лице его директора Васильева В.П. от 02.10.2006 г. Решением от 02.10.2006 г. будучи учредителем Мингалеев А.З. назначил директором ООО "ЭРГ" Крошечкина А.В., который указан в приговоре (т. 2 л.д. 57). Данное лицо исполняло обязанности единоличного исполнительного органа до 11.09.2007 г., когда по решению участника директором назначен Максимук А.В.

В приговоре указано, что Дорожкин А.А. в соответствии с заранее распределенными ролями, действуя в группе с неустановленными лицами, имея умысел на осуществление незаконной банковской деятельности и банковских операций без специального разрешения использовал в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. служебное помещение по адресу: город Самара, Октябрьский район, 5 просека, 102, арендуемое им для нужд подконтрольных ему и управляемых им коммерческих организаций, в т.ч. ООО "ЭРГ", которое было оборудовано телефонами и ПЭВМ. В период с 07.08.2008 г. по 30.12.2008 г. помимо вышеуказанного помещения использовалось служебное помещение, расположенное по адресу: город Самара, Советский район, улица Старо Загора, 27. При этом ООО "ЭРГ" указано в перечне иных организаций и приговор не содержит указания на конкретные периоды нахождения каждой из организаций по адресам, которые были определены Дорожкиным А.А.

Между тем, в договоре подряда от 29.02.2008 г. в качестве адреса ООО "ЭРГ" указано: город Самара, улица Аминева, 1 кв. 17 (т. 3 л.д. 4 - 8) Этот же адрес имеется и иных первичных документах (актах выполненных работ, счетах-фактурах), а также в выписке из ЕГРЮЛ, в период, когда директором организации являлся Максимук А.В.

В приговоре не содержится описания обстоятельств, связанных с использованием Дорожкиным А.А. организации ООО "ЭРГ", находящейся по адресу: город Самара, улица Аминева, 1 кв.17 в своей преступной деятельности.

Согласно представленной налоговым органом карточке с образцами подписей и оттиска печати действительно расчетный ООО "ЭРГ" в филиале "Самарский" АКБ "София" N 4070281060200000525 был открыт 27.09.2006 г. Крошечкиным А.В., который являлся лицом, уполномоченным осуществлять банковские операции по расчетному счету ООО "ЭРГ" Однако, как указано выше, с 26.09.2007 г. эти полномочия были переданы Максимуку А.В. и с этой даты Крошечкин А.В. утратил право распоряжаться денежными средствами ООО "ЭРГ".

В приговоре суда констатирован факт использования Дорожкиным А.А. расчетного счета ООО "ЭРГ" посредством введения в заблуждение относительно своих реальных намерений директора общества Крошечкина А.В. Однако в период, который рассматривается в рамках настоящего дела, Крошечкин А.В. не являлся директором ООО "ЭРГ" и не мог распоряжаться расчетным счетом этой организации. Приговор не содержит сведений о конвертном периоде, когда Дорожкин А.А. использовал Крошечкина А.В. в своих преступных целях. В приговоре суда также отсутствует указание на то, что Дорожкин А.А. привлекал к своим преступным действиям Максимука А.В., который являлся директором в период взаимоотношений с заявителем.

Следовательно, после утраты Крошечкиным А.В. права на распоряжение денежными средствами общества путем осуществления безналичных платежей в связи, т.е. после 25.09.2007 г., Дорожкин А.А. соответственно не мог использовать расчетный счет общества в операциях по обналичиванию денежных средств. Иные обстоятельства приговором не установлены.

Необходимо также отметить, что в приговоре суда сделан вывод о том, что в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. Дорожкин А.А. в сговоре с неизвестными лицами сокрыл от государства доход в размере 1 668 153 руб. 52 коп. по целому ряду организаций, в т.ч. по ООО "ЭРГ" в размере 98 742 192 руб. 84 коп. При этом согласно выписке из лицевого счета владельца расчетного счета в филиале "Самарский" АКБ "София" N 4070281060200000525 только за период с 01.01.2008 г. по 24.07.2008 г. обороты по счету составили 261 949 031 руб. 70 коп. (т. 2 л.д. 82 - 101). В приговоре отсутствует указание на конкретный период 2007 или 2008 г.г., когда совершилось хищение более 98 млн. рублей и на конкретных контрагентов, участвовавших в преступной схеме. Очевидно, что при вынесении приговора суд произвел анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ЭРГ" и на основании конкретных доказательств сделал вывод о том, что именно указанная сумма была незаконно присвоена Дорожкиным А.А., и именно эти действия были инкриминированы ему.

Между тем, ни в оспариваемом решении, ни в ходе рассмотрения дела налоговым органом не представлено доказательств того, что денежные средства в размере 11 398 304 руб., которые заявитель перечислил ООО "ЭРГ" и впоследствии отнес на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и заявил налоговый вычет по НДС, являются составной частью похищенных Дорожкиным А.А. с расчетного счета ООО "ЭРГ" 98 млн. руб. Очевидно, что при рассмотрении дел данной категории является недопустимым построение выводов на основании предположений. Как отмечено ранее, только за период с 01.01.2008 г. по 24.07.2008 г. обороты по счету составили 261 949 031 руб. 70 коп. В отношении этой суммы приговор не содержит выводов о том, что эти денежные средства были привлечены с заведомо преступной целью и впоследствии были обманным путем получены Дорожкиным А.А.

При опросе Максимука А.В. налоговый орган не исследовал обстоятельства относительно оформления образцов подписи в банках, движения денежных средств по счету ООО "ЭРГ", о знакомстве его с Дорожкиным А.А и Крошечкиным А.В.

В ходе налоговой проверки Инспекцией не были проведены опросы Дорожкина А.А. и Крошечкина А.В. о фактах, которые могли бы иметь значение для дела и свидетельствовать о необоснованности заявленной ООО СК "Гражданстрой" налоговой выгоды, в т.ч. том числе относительно взаимоотношении с заявителем.

Таким образом, в приговоре Октябрьского суда города Самары не отражены обстоятельства, которые могли бы иметь значение для рассмотрения настоящего дела, связанные со взаимоотношениями заявителя с ООО "ЭРГ" в рамках исполнения соответствующих договоров.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Налоговым органом в ходе проверки и судом в ходе рассмотрения дела не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур и накладных, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщиков в качестве руководителя этого Общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. Данный вывод суда основан на системном толковании норм налогового законодательства в их взаимосвязи и сделан с учетом принципа единообразия судебной практики, нашедшей свое выражение, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 Г. N 18162/09, в постановлении ФАС ПО от 11.03.2010 г. по делу N А55-17873/2009.

Законодательство о налогах и сборах РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В данном случае все изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о достоверности представленных в качестве доказательства на налоговый вычет первичных документов.

Судом также учтена правовая позиция Европейского суда по правам человека, изложенная в Постановлении от 22.01.2009 г. по делу "Булвес" АД против Болгарии.

Согласно толкованию, данному Европейским судом по правам человека в указанном Постановлении, законодатель вправе предусматривать определенные ограничения во избежание налоговых мошенничеств, но такие меры должны касаться должной осмотрительности налогоплательщиков-покупателей в определенных обстоятельствах и не могут сводиться к отказу в вычете при любой налоговой неисполнительности поставщика. Без доказательств неосмотрительности налогоплательщика-покупателя в каком-либо допущенном поставщиком налоговом мошенничестве налоговая администрация не может наказывать покупателя взысканием налога и пени за поставщика, поскольку это явилось бы несоразмерным ограничением права собственности, признаваемого в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Поскольку налогоплательщик-покупатель не несет риск бездействия поставщика вне рамок должной осмотрительности, он не должен понуждаться нести налоговые убытки.

Данная позиция Европейского суда по правам человека подлежит применению в силу положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 г. N 2-П, разъяснений ВАС РФ, изложенных в Информационном письме от 20.12.1999 г. N С1-7/СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие".

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что с учетом приведенной правовой позиции Европейского суда по правам человека и фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отказ лица, указанного в ЕГРЮЛ в качестве руководителя от подписи первичных документов, а также от какого-либо участия в деятельности этой организации, при отсутствии доказательств прямого участия налогоплательщика в противоправных действиях контрагента, не могут служить основанием для отказа ему в праве на применение расходов для целей налогообложения прибыли и вычетов по НДС.

Суд не может также признать обоснованными и выводы Инспекции о недостаточной степени разумности действий налогоплательщика при заключении и исполнении договоров с данным контрагентом.

Поскольку информация о регистрации юридических лиц является общедоступной и заявитель при заключении сделки располагал достоверными сведениями о существовании ООО "ЭРГ" в качестве юридического лица, в силу названных выше норм законодательства о регистрации субъектов предпринимательской деятельности у него не могло возникнуть сомнений в реальности сделки при ее заключении. Дальнейшее исполнение сделок также не могло повлечь возникновение таких сомнений.

Этот вывод суда подтверждается также и тем, что все расчеты по договорам производились в безналичной форме через расчетный счет, без применения каких-либо особых форм расчета.

Доводы Инспекции об отсутствии у ООО "ЭРГ" на момент осуществления взаимоотношений с ЗАО СК "Гражданстрой" основных средств, нематериальных актов, а также штата не подтверждены соответствующими доказательствами, а потому судом апелляционной инстанции расцениваются как необоснованные.

Факт отсутствия регистрации автотранспортных средств у данного конрагента в контексте установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств не может сам по себе свидетельствовать о нереальности сделок.

Действующее гражданское законодательство не содержит ограничений для подрядчика выполнять соответствующие работы с привлечением арендованной техники либо путем поручения этих работ субподрядчикам.

Аналогично не представление сведений в ПФ РФ при наличии налоговых деклараций по НДС и налогу на прибыль с начислениями, т.е. подтверждающими осуществление организацией реальной хозяйственной деятельности, может свидетельствовать лишь о ненадлежащем исполнении страхователем своих обязанностей, а поэтому вывод Инспекции об отсутствии у данной организации работников является необоснованным.

Более того, из информационного письма ИФНС России по Промышленному району города Самары от 29.06.2011 г. следует, что с момента постановки на налоговый учет с 05.05.2005 г. до момента снятия с учета 07.04.2011 г. налоговым органом не установлено ни одного факта нарушения данной организацией налогового законодательства. В отношении Общества не было проведено ни одной выездной проверки. Сведения о камеральных проверка отсутствуют. При таких обстоятельствах возложение на ЗАО СК "Гражданстрой" как участника гражданских правоотношений обязанностей фискальных органов применительно к своему контрагенту является нарушением конституционных прав субъектов предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что реальность указанных сделок заявителя с ООО "ЭРГ" следует считать доказанной материалами дела в контексте ст. 200 АПК РФ.

Ссылка Инспекции на нереальность договора от 29.02.2008 г. N 7/1 не может быть признаны состоятельной по следующим основаниям.

Так, налоговый орган указывает на наличие пропускного режима на объекте. Между тем, в ходе судебного разбирательства обозревался диск, содержащий фотографии, и в материалы дела приобщены фотографии, свидетельствующие о том, что проход к данному зданию не ограничен.

Ссылки налогового органа на протокол опроса Терехина А.И. также не могут свидетельствовать о нереальности сделки. На момент ее осуществления он не являлся главным инженером СК "Гражданстрой", как отмечено в оспариваемом решении. При этом его объяснения содержат противоречивые сведения относительно того, кем выполнялись работы на ПК "Балтика". Так, после утверждения о том, что были привлечены субподрядчики, свидетель указывает на то, что все работы на ПК "Балтика" выполнялись силами ЗАО СК "Гражданстрой".

Необходимо также отметить, что опрос свидетеля проводили инспектора Волчкова Г.В. и Меренков Д.В. Между тем, подпись Меренкова Д.В. в протоколе отсутствует.

Не могут быть признаны в качестве достоверных доказательство протоколы опроса свидетелей Лимонова А.Е., Анисимова О.И., Крымова Н.В., Папонова Д.Н. в силу допущенных процессуальных нарушений при их оформлении. Так, протоколы Крымова и Ершова фиксируют проведение опроса этих лиц в одно и то же время. Протокол опроса Папонова Д.Н. и Анисимова О.И. не подписаны лицом, проводившим опрос.

Исходя из положений п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Представленные протоколы опросов Маврина С.П., Звягина А.П., Анисимова О.И., Барышникова О.Б., Ткачева Е.О., Крымова Н.В., Канторова В.В. содержат противоречивые сведения, в ряде случаев основанные на предположениях свидетелей. Так, Крымов Н.В. показал, что на объекте был редко. Маврин С.П. являлся водителем и также не находился постоянно на объекте. Барышников О.Б. находился в больнице, однако утверждает о принадлежности всей техники ЗАО СК "Гражданстрой". Свидетели Кантров В.В. и Звягин А.П., напротив, утверждают о наличии на объекте техники других организаций.

Более того, опрошенный в ходе проверки главный инженер объекта ПК "Балтика" Лимонов А.Е. подтвердил привлечение ЗАО СК "Гражданстрой" субподрядчиков при выполнении работ на этом объекте. Об организации ООО "ЭРГ" в его показания отсутствует отрицание выполнения е ею каких-либо работ (т. 2 л.д. 144 - 134).

Возможность привлечения субподрядчиков к выполнению работ на данном объекте предусмотрена договором от 28.02.2008 г. N 45 с ОАО" ПК Балтика".

Также Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области ссылается на то, что представлены акты приемки КС-2 вместо КС-3.

Между тем, по обеим сделкам обществом оформлены как акты приемки КС-2, так и справки о стоимости работ формы КС-3 (т. 3 л.д. 4 - 16).

Кроме того, в соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 акт приемки работ КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В ходе проверки не установлено расхождений между объемом выполненных работ и их стоимостью по сравнению с размером платежей в адрес ООО "ЭРГ" со стороны ЗАО СК "Гражданстрой".

Доводы инспекции о том, что акты приемки работ по договору с заказчиком ООО ПК "Балтика" составлены ЗАО СК "Гражданстрой" ранее, нежели соответствующие акты с ООО "ЭРГ" также не могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды. Составление актов является этапом документального оформления приемки уже выполненных работ. При этом подписание акта приемки заказчиком является гарантией подрядчика относительно объема и качества работ, выполнение которых поручено им субподрядчику. Такая практика является достаточно распространенной и не противоречит нормам гражданского законодательства.

Ссылки налогового органа об авансовом характере расчетов с данным контрагентом также не свидетельствуют о нереальности сделки. Возможность предварительной оплаты предусмотрена договором по соглашению участников сделки, т.е. в данном случае нарушения условий договора не установлено.

О реальности сделок свидетельствует и тот факт, что ООО "ЭРГ" является специализированной организацией, имеющей лицензию Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на срок с 14.07.2005 г. по 13.07.2010 г., о чем имеется запись в ЕГРЮЛ. В ходе рассмотрения дела и в ходе налоговой проверки налоговым органом не представлено доказательств того, при каких обстоятельствах была получена эта лицензия.

Данный вывод суда подтверждается и тем, что ООО "ЭРГ" является одним из многочисленных контрагентов, которые были привлечены заявителем как подрядчиком в качестве субподрядчиков на обеих объектах, что свидетельствует о стабильной деятельности организации на этом рынке услуг, работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ всех материалов дела в совокупности и взаимозависимости свидетельствует о том, что налогоплательщик при заключении и исполнении сделок с названным контрагентом действовал со всей возможной и необходимой степенью предусмотрительности и осторожности, все хозяйственные операции являются реальными, а основной целью налогоплательщика являлось получение прибыли от исполнения договоров и последующей реализации продукции, работ и услуг.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение налогового органа следует признать недействительным, а заявленные Обществом требования удовлетворению.

В целях обеспечения взыскания обязательных платежей по результатам налоговой проверки решением N 16-52/5 от 05.10.2011 г. Инспекция приняла обеспечительные меры в виде запрета ЗАО СК "Гражданстрой" совершать любые действия, направленные на отчуждение (передачу в залог) имущества: здание электроцеха, здание лист. А2, А3, А4, здание котельной, гараж, цех изоляции, склад.

Согласно п. 10 ст. 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении.

В нарушение данной нормы в тексте решения отсутствует обоснование и доказательства наличия обстоятельств, которые свидетельствовали бы о необходимости принятии таких мер.

Более того, по смыслу названной статьи принятые обеспечительные меры должны быть соразмерны начисленным обязательным платежам. Однако в решении содержится лишь перечень зданий без указания их рыночной стоимости.

Кроме того, в отношении нежилых помещений, указанных в п. 3 - 5 не указаны сведения о наличии права собственности налогоплательщика на эти объекты.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно принял решение о признании недействительным обжалуемое решение налогового органа, а заявленные Обществом требования удовлетворению.

Другие доводы, изложенные Инспекцией в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка в решении суда, подтвержденная материалами дела.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 октября 2012 года по делу N А55-21683/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

Е.М. Рогалева С.Т. Холодная