Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 08АП-8230/12

город Омск

06 декабря 2012 г.

Дело N А75-4049/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8230/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8439/2012) закрытого акционерного общества "Джи Ти Эн Ти" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2012 по делу N А75-4049/2012 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения и предписания,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1078601000334, ИНН 8601030928), закрытого акционерного общества "Джи Ти Эн Ти" (ОГРН 5077746881108, ИНН 7720585980),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Джи Ти Эн Ти" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - заявитель, Департамент госзаказа) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 19.04.2012 и предписания от 19.04.2012.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2012 по делу N А75-4049/2012 требования заявителя удовлетворены в полном объеме, спорные решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

С решением суда первой инстанции Ханты-Мансийское УФАС России и закрытое акционерное общество "Джи Ти Эн Ти" (далее - ЗАО "Джи Ти Эн Ти), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не согласились и обжаловали его в Восьмом арбитражном апелляционном суде.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Департаментом госзаказа размещена документация об открытом аукционе в электронной форме N 259ЭА/12 на право заключения государственного контракта на поставку спутниковых телефонов Telit или эквивалент. Государственным заказчиком в соответствии с документацией являлось бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (заказчик).

15.03.2012 Департаментом госзаказа опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 0187200001712000266(т.1 л.д. 49-51, 52).

ЗАО "Джи Ти Эн Ти", считая незаконными действия государственного заказчика по установлению в конкурсной документации диапазона спутниковых частот приема-передачи (Глобалстар) - 2,5/1,6 ГГЦ, так как при указанных критериях рассмотрению в указанном открытом аукционе на поставку спутниковых телефонов Telit или эквивалента подлежит исключительно только один поставщик оборудования и услуг связи (ЗАО "ГлобалТел"), 10.04.2012 обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой (т. 1 л.д. 38-39).

На основании указанной жалобы антимонопольным органом издан приказ от 11.04.2012 N 0337, которым назначена внеплановая (камеральная) проверка в отношении заказчика и уполномоченного органа (том 1 л.д. 40-41).

По результатам проверки Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приняла решение от 19.04.2012 о признании жалобы ЗАО "Джи Ти Эн Ти" на действия заказчика - бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" и Уполномоченного органа - Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при размещении открытого аукциона в электронной форме на поставку спутниковых телефонов Telit или эквивалент обоснованной, усмотрев в действиях Департамента госзаказа и заказчика нарушение части 3.1. статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) (т.1 л.д.13-17).

По мнению антимонопольного органа, в документацию об открытом аукционе необоснованно включены требования к товару (к спутниковым телефонам), которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По результатам проверки антимонопольным органом также вынесено предписание от 19.04.2012 об аннулировании открытого аукциона в электронной форме на поставку спутниковых телефонов Telit или эквивалент (извещение N 0187200001712000266), путём разработки нового технического задания (т.1 л.д. 18-19).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Департамент госзаказа обратился в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил, руководствуясь выводами об отсутствии со стороны уполномоченного органа и государственного заказчика нарушения положений Федерального закона N 94-ФЗ и Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ). Суд указал, что конкретные технические требования к товару обусловлены наличием заключенного между Базой охраны лесов и компанией "Глобалстар" договора предоставления услуг спутниковой связи, в рамках которого оказываются услуги связи в пределах конкретных частот (диапазона частот).

Поскольку предметом размещения заказа был не выбор оператора услуг спутниковой связи и приобретения у него телефонов, а приобретение телефонов с техническими характеристиками, заданными в рамках действующего договора предоставления спутниковой связи, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом деле ограничения количества участников размещения заказа не произошло.

В апелляционных жалобах антимонопольный орган и ЗАО "Джи Ти Эн Ти" просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податели жалобы считают выводы суда первой инстанции ошибочными, указывая, что действия заказчика нарушают положения части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ в части указания в документации об открытом аукционе в электронной форме технических характеристик товара, которые ограничивают участников размещения товара. Рассмотрению в указанном открытом аукционе будет подлежать исключительно оборудование, работающее в системе спутниковой связи - Глобалстра с диапазоном частот 2.5/1.6 ГГц. Ввиду того, что ЗАО "ГлобалТел" (Глобалстар - Космические Телекоммуникации) является эксклюзивным оператором глобальной мобильной и стационарной мультисервисной спутниковой системы связи Глобалстар в России, именно указанный оператор и сможет не только принять участие в конкурсе, но и в дальнейшем победить в нем.

База охраны лесов и Департамент госзаказа представили отзывы на апелляционные жалобы с доводами об отсутствии оснований для отмены постановленного судом первой инстанции. Заявитель считает, что ЗАО "Джи Ти Эн Ти" не было лишено возможности участвовать в аукционе и осуществить поставку необходимого товара, а также, что отсутствие у потенциального участника аукциона возможности выполнить условия аукциона не может являться основанием для признания действий заказчика, уполномоченного органа не соответствующими закону.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и заявивши о его отложении (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До начала судебного заседания от ЗАО "Джи Ти Эн Ти", База охраны лесов поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрено: ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

В рассматриваемом случае, как указывалось выше, Департаментом госзаказа размещена документация об открытом аукционе в электронной форме N 259ЭА/12 на право заключения государственного контракта на поставку спутниковых телефонов Telit или эквивалент с диапазоном частот приема-передачи (Глобалстар): 2.5/1.6 ГГц. Государственным заказчиком в соответствии с документацией являлось бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа- Югры "База авиационной и наземной охраны лесов".

Антимонопольный же орган считает, что в документацию об открытом аукционе необоснованно включены требования к товару (к спутниковым телефонам), которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судом первой инстанции установлено, что База охраны лесов осуществляет деятельность по предотвращению и тушению лесных пожаров на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а также на любой территории Российской Федерации.

В связи с необходимостью исполнения возложенных функций Базой охраны лесов 01.03.2010 г. заключен абонентский договор N 33657/2010 предоставления услуг спутниковой связи с компанией "Глобалстар".

В дальнейшем с целью обеспечения связью всех подразделений Базы охраны лесов было принято решение о приобретении дополнительного количества телефонных аппаратов. Технические характеристики спутниковых телефонных аппаратов были изначально заданы параметрами (диапазон частот) связи и имеющихся телефонов с учетом заключенного абонентского договора. Параметры телефонных аппаратов определены заказчиком исходя из требований к осуществляемой им деятельности (тушение пожаров, десантирование пожарных и иные).

В данном случае целью проводимого конкурса являлось приобретение телефонных аппаратов с определенными техническими характеристиками по наименьшей цене.

Все вышесказанное объясняет необходимость приобретения телефонов с конкреными техническими характеристиками, чтобы сотрудники База охраны лесов имели возможность беспрепятственно использовать приобретенные телефонные аппараты в рамках уже заключенного абонентского договора, с учетом уже имеющегося оборудования.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Довод ЗАО "Джи Ти Эн Ти" об ограничении количества участников размещения заказа, имеющих возможность принять участие в торгах, не находит своего документального и правового обоснования, при этом отсутствие у потенциального участника аукциона возможности выполнить условия аукциона не может являться основанием для признании действий заказчика и уполномоченного органа и нарушающими требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, равно как и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, и иные нормативные акты не содержат понятия "ограничение участников размещения заказа", и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь ограничение количества участников размещения заказа.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение в том числе, нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет торгов должен формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

Данный вывод подтверждается правовой позицией, сформированной Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, где указано, что согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Содержащееся в указанном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Учитывая указанное, судом первой инстанции было правомерно установлено, что установление в аукционной документации конкретных технических характеристик товара было произведено в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ, а также, что такое условие не ограничивает количество потенциальных участников размещения заказа.

Следует также отметить, что предметом торгов в данном случае является поставка товара, а не его производство, в связи с чем любое лицо, в том числе ЗАО "Джи Ти Эн Ти" имеет (имело) возможность поставить его в соответствии с предметом торгов. Наличие у подателя жалобы иного оборудования, которое не может быть использовано в сетях Глобалстар, не означает отсутствие у него возможности произвести поставку, посредством обращения к производителю требуемого товара с последующей его перепродажей по результатам торгов.

Таким образом, со стороны заказчика и уполномоченного органа отсутствуют как нарушения Федерального закона N 94-ФЗ, так и нарушения Федерального закона N 135-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным.

Доводы апелляционных жалоб о том, что согласно характеристикам товара, установленным заказчиком в том числе к весу и габаритам, ни один из телефонов Telit не подпадает под требования технического задания, следует отклонить, поскольку предметом открытого аукциона в соответствии с техническим заданием являлись спутниковые телефоны "Telit или эквивалент". Иными словами, участник аукциона мог предложить к поставке аналоги, а не только телефоны Telit.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании решения Комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 решение по делу, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание от 19.04.2012, выданное на основании решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционных жалоб антимонопольного органа и ЗАО "Джи Ти Эн Ти" не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе Ханты-мансийского УФАС России по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "Джи Ти Эн Ти" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя, т.е. на ЗАО "Джи Ти Эн Ти".

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 N 139) государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным юридическими лицами по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается в сумме 1000 рублей.

Согласно платежному поручению от N 1217 от 06.08.2012 при обращении с апелляционной жалобой общество уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 рублей должна быть возвращена ЗАО "Джи Ти Эн Ти" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2012 г. по делу N А75-4049/2012-оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Джи Ти Эн Ти" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1217 от 06.08.2012 г. Госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер