Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 09АП-35828/12

г. Москва

11 декабря 2012 г.

Дело N А40-115036/12-154-1082

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АМК билд"

на определение Арбитражного суда г. Москвы

от 25.10.2012 по делу N А40-115036/12-154-1082, вынесенное судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "АМК билд" (ОГРН 1087746492679)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

об отмене постановления от 17.08.2012 N 2885/04/12-3

при участии:

от заявителя:	Калмыков А.В. - по дов. от 01.10.2012;
от ответчика:	Епифанова М.Ю. - по дов. N МС-9/22-457 от 01.10.2012;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АМК билд" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФМС России по г.Москве в СВАО от 17.08.2012 г. по делу N 2885/04/12-3 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде назначения административного штрафа в размере 300 000 руб.

Решением от 25.10.2012 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований, мотивировав решение наличием в действиях ООО "АМК билд" события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ООО "АМК билд" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом указывает на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Считает, что в материалах дела отсутствуют относимые, допустимые и достоверные доказательства привлечения Обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, именно заявителем. Считает, что Общество не является субъектом вменяемого ему правонарушения, поскольку фактическое исполнение работ на объекте было передано субподрядной организации.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик в суд апелляционной инстанции не представил.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, 07.03.2012 сотрудниками административного органа на основании распоряжения от 07.03.2012 г. N 352 на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, вл. 4, стр. 1, проведена проверка соблюдения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения ФЗ N 109 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" и соблюдения ФЗ N 115 "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ", в результате которой, а также в ходе проведения административного расследования заинтересованным лицом выявлен факт привлечения ООО "АМК билд" к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Таджикистан Бегмуродова А.Р., 01.05.1991 г.р. при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве.

По данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 06.06.2012 МС N 794423 и вынесено оспариваемое постановление от 17.08.2012 по делу об административном правонарушении N 2885/04/12-3, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, вынесено полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

С учетом положений ст. 23.67, п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, пп. "д" п. 5 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденной Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 02.06.2005 N 444 (зарегистрирован в Минюсте РФ 21.07.2005 за N 6824), протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами административного органа в рамках полномочий, предоставленных им законодательством.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Из положений п. 9 ст. 13.1 указанного Федерального закона следует, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Исходя из положений ст. ст. 16 и 67 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

При этом согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом случае факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается протоколом осмотра территории от 07.03.2012 в присутствии понятых (т. 1 л.д. 53-54), фототаблицей (т. 1 л.д. 55-56), на которой на фото N 3 запечатлен гражданин Республики Таджикистан Бегмуродов А.Р., 01.05.1991 г.р., рапортом инспекторов (л.д.57), актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 07.03.2012 N 352, объяснениями иностранного гражданина - гражданина Республики Таджикистан Бегмуродова А.Р., 01.05.1991 г.р., который пояснил, что в г. Москву приехал с целью трудоустройства 19.02.2012, с 20.02.2012 работал на строительном объекте в ООО "АМК билд" по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, вл. 4, стр. 1 (т. 1 л.д. 65-67), протоколом об административном правонарушении от 07.03.2012 МС N 792363 в отношении физического лица Бегмуродова А.Р., с которым иностранный гражданин согласился, постановлением о привлечении его к административной ответственности от 11.03.2012 N 1986/03/12-3 по ст. 18.10 КоАП РФ, договором строительного подряда от 27.09.2011 N 0193-01/11-ММ, заключенным между ЗАО "Пересвет-Инвест" - Заказчиком и ООО "АМК билд" - Подрядчиком, согласно которому заявитель принял на себя обязательства выполнить работы по устройству светопрозрачных ограждающих конструкций, а также облицовку минеритом фасада здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, вл. 4, стр. 1 (пункт 1.1 договора), а также выполнять на объекте все необходимые мероприятия по противопожарной безопасности, технике безопасности и охране труда, соблюдать иные требования законодательства РФ и подзаконных актов (пункт 3.3 договора).

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной нормы юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают в том числе на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Неисполнение юридическим лицом требований Федерального закона при осуществлении деятельности вследствие ненадлежащего оформления трудовых отношений с его работником не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В настоящем случае, исходя из изложенного выше, материалами дела подтверждается, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств отсутствия у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает факт совершения заявителем административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, установленным и подтвержденным материалами дела.

Апелляционным судом отклоняется довод подателя жалобы о том, что Общество не является субъектом вменяемого ему правонарушения, поскольку фактическое исполнение работ на объекте было передано субподрядной организации по следующим основаниям.

Согласно положениям п. 4.5 договора N 0193/М от 21.11.2011 заключенного между заявителем - заказчиком и субподрядчиком - ООО "КамТел" с момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями подрядчика, он излагает свое мнение в журнале производства работ. Подрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, обоснованно указанных заказчиком в журнале.

В рассматриваемом случае, заявитель имел возможность соблюдения указанного пункта договора, однако, в материалах дела не имеется и заявителем не представлено доказательств того, что заказчик не удовлетворен ходом и качеством выполняемых субподрядчиком работ, а также исполнение указанного договора сторонами.

Таким образом, довод жалобы о самовольном привлечении указанного иностранного гражданина к трудовой деятельности субподрядчиком, в связи с чем, у заявителя отсутствовала возможность для соблюдения правил и норм за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку заявителем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Кроме того, возможное наличие трудового договора между иностранным гражданином и иной организацией не исключает невозможности осуществления работ иностранным гражданином в ООО "АМК билд".

К объяснениям свидетеля Антоненко В.В. от 02.05.2012 (т. 1 л.д. 130-131), который показал, что во время проверки сотрудниками ФМС 07.03.2012 по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, вл. 4, стр. 1 на территории данного объекта находились и работали иностранные граждане, в том числе, гр-н Республики Таджикистан Бегмуродов А.Р., 01.05.1991 г.р., указанные граждане работали в ООО "КамТел", суд апелляционной инстанции в силу положений ст. 71 АПК РФ относится критически, поскольку они даны по истечении почти 2-х месяцев после проведения проверки и опровергаются совокупностью исследованных выше доказательств.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения.

Исходя из вышесказанного, вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемого постановления и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований, является правомерным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2012 по делу N А40-115036/12-154-1082 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин