Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 08АП-9438/12

город Омск

10 декабря 2012 г.

Дело N А46-22637/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9438/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2012 по делу N А46-22637/2012 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (ОГРН 1025500972122, ИНН 5504075935) к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области при участии в деле - прокуратуры Центрального административного округа города Омска,

о признании незаконными действий, связанных с проведением проверки в отношении общества на основании распоряжения Госжилстройнадзора Омской области от 20.03.2012 N 225; признании недействительным и отмене акта проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 30.03.2012 N 15; признании недействительными и отмене протоколов об административных правонарушениях от 03.04.2012 N 70-77; признании незаконными и отмене постановлений Госжилстройнадзора Омской области по делам об административных правонарушениях от 10.04.2012 N 66-73,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" - Семков И.В. по доверенности б/н от 01.08.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Бронская А.В. по доверенности N исх.-11/гсжн-10746 от 30.12.2011 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от прокуратуры Центрального административного округа города Омска - старший помощник прокурора Дранишникова А.В. удостоверение, к участию в судебном заседании не допущена,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (далее - заявитель, общество, ООО "СК "Новострой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - заинтересованное лицо, Госжилстройнадзор Омской области, административный орган), в котором просило:

- признать незаконными действия Госжилстройнадзора Омской области, связанные с проведением проверки в отношении общества на основании распоряжения Госжилстройнадзора Омской области от 20.03.2012 N 225;

- признать недействительным и отменить акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 30.03.2012 N 15;

- признать недействительными и отменить протоколы об административных правонарушениях от 03.04.2012 N 70-77;

- признать незаконным и отменить постановления Госжилстройнадзора Омской области по делу об административном правонарушении от 10.04.2012 N 66-73.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Центрального административного округа города Омска (далее - третье лицо, прокуратура).

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2012 по делу N А46-22637/2012 в удовлетворении требований заявителя о признании незаконными действий, связанных с проведением проверки в отношении ООО "СК "Новострой" на основании Распоряжения от 20.03.2012 N 225, признании незаконными от отмене постановлений по делам об административном правонарушении от 10.04.2012 NN 66-73, отказано. В оставшейся части требований производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции указал на подтвержденные материалами дела составы вменяемых в вину заявителя административных правонарушений и отсутствие со стороны Госжилстройнадзора Омской области нарушений и порядка проведения проверки и процедуры привлечения ООО "СК "Новострой" к административной ответственности.

Прекращая производство по делу в части требований о признании недействительными и отмене акта проверки от 30.03.2012 N 15 и протоколов об административных правонарушениях от 03.04.2012 N 70-77, суд первой инстанции, ссылаясь на правовые позиции, Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 10.02.2009 N 2, Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 18.04.2006 N 107-О, и Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, приведенную в постановлении от 17.02.2009 N 14338/08, исходил их того, что акт проверки и протоколы об административных правонарушениях не являются актами государственного органа ненормативного характера, и их самостоятельное обжалование действующим законодательством не предусмотрено.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "СК "Новострой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на незаконность обжалуемого решения в части прекращения производства по делу относительно требования о признании недействительным акта проверки, поскольку право на обжалование этого акта, по мнению подателя жалобы, предусмотрено частью 1 статьи 20 Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

ООО "СК "Новострой" настаивает на том, что в отношении него документарная проверка не проводилась, а в отсутствие на то правовых оснований заинтересованным лицом была осуществлена внеплановая выездная проверка, и допущенные Госжилстройнадзором Омской области нарушения порядка проведения выездной внеплановой проверки влекут незаконность ее результатов, а также неправомерность привлечения Общества к административной ответственности.

Кроме того, податель жалобы считает, что в его действиях отсутствует составы вменяемых правонарушений.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв Госжилстройнадзора Омской области на апелляционную жалобу ООО "СК "Новострой" не может быть приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес прокуратуры (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поскольку данный отзыв поступил в апелляционный суд через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

В судебном заседании представитель ООО "СК "Новострой" поддержал доводы апелляционной жалобы, уточнил, что решение суда первой инстанции обжалует только в части отказа в удовлетворении его требований, а также в части прекращения производства по делу в части требования о признании недействительным акта проверки.

Представитель Госжилстройнадзора Омской области отклонил доводы апелляционной жалобы, возражений против проверки законности решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части не высказал.

Старший помощник прокурора Дранишникова А.В. к участию в судебном заседании не допущена, поскольку ее полномочия в качестве представителя прокуратуры Центрального административного округа города Омска в отсутствие доверенности, оформленной в соответствии с законодательством и подписанной прокурором, судом не признаны (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "о некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе").

Таким образом, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие уполномоченного представителя прокуратуры Центрального административного округа города Омска в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом уведомленной о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В адрес Госжилстройнадзора Омской области поступило требование прокуратуры Центрального административного округа г.Омска от 15.03.2012 N 7-08/5634-12 о проведении в отношении ООО "СК "-Новострой" проверки по вопросу целевого использования денежных средств участников долевого строительства (т.1 л.д.110).

20.03.2012 Госжилстройнадзором Омской области было вынесено распоряжение N 225 о проведении внеплановой документарной проверки, целью которой являлась проверка целевого использования средств дольщиков при строительстве многоквартирного дома по улице Волочаевская (2-я очередь) (рассмотрение обращения от 15.03.2012 N 2832). В указанном распоряжении указаны задачи проверки, правовые основания проведения проверки, мероприятия по контролю, необходимые для проведения проверки, перечень документов, представление которых юридическим лицом необходимо для достижения целей и задач проведения проверки (т.1 л.д. 112).

Заинтересованным лицом подготовлено и направлено в адрес Общества Уведомление о проведении проверки объекта долевого строительства от 20.03.2012 N 140 (т.1 л.д. 111).

По результатам контрольных мероприятий был составлен Акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 30.03.2012 N 15 (л.д. 114).

Главным специалистом отдела контроля за привлечением средств дольщиков при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Госжилстройнадзора Омской области Дудковой Е.А. в отношении ООО "СК "Новострой" были составлены протоколы об административном правонарушении от 03.04.2012 N 70-77 (т.1 л.д. 118-141).

Постановлениями заместителя начальника Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области Шугай Ю.Д. от 10.04.2012 N 66-73 по делу об административном правонарушении Общество признано виновным в совершении административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в общем размере 4 000 000 руб.

Не согласившись с указанными постановлениями, полагая, что действия административного органа, составленные акт и протоколы не соответствуют действующему законодательству, Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3 л.д. 108).

13.09.2012 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что ООО "СК "Новострой" решение суда первой инстанции обжалуется только в части отказа в удовлетворении его требований и прекращения производства по делу в части требования о признании недействительным и отменить акт проверки, и от спорящих сторон не поступили возражения против проверки решения суда первой инстанции в части, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Обществом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены в обжалуемой части, исходя из следующего.

Обжалуемым решением суд первой инстанции отказал ООО "СК "Новострой" в удовлетворении его требования о признании незаконными действий Госжилстройнадзора Омской области, связанных с проведением проверки в отношении общества на основании распоряжения Госжилстройнадзора Омской области от 20.03.2012 N 225, заявленных в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность вынесенного Арбитражным судом Омской области судебного акта в данной части, Общество считает, что в отношении него была проведена выездная внеплановая проверка вместо документарной проверки, при этом соответствующее распоряжение заинтересованным лицом не выносилось, и проведение проверки с прокуратурой не согласовывалось. Податель жалобы считает, что заинтересованным лицом были нарушены сроки уведомления о проведении проверки.

Кроме того, по мнению Общества, проверяющими в ходе выездной внеплановой проверки истребовались документы, не относящиеся к предмету проверки и неправомерно были расширены цели ее проведения, поскольку анализ бухгалтерской и иной документации, связанной с привлечением и использованием средств участников долевого строительства, в требовании прокуратуры указан не был.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы в совокупности с доводами сторон, приходит к выводу о несостоятельности изложенной выше правовой позиции ООО "СК "Новострой", исходя из следующего.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ) одним из оснований для проведения внеплановой проверки является приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Понятия документарной и выездной проверки даны в статьях 11 и 12 соответственно Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

В качестве предмета документарной проверки в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ определены сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Часть 1 статьи 12 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ определяет предмет выездной проверки. Этот предмет совпадает с предметом документарной проверки в части сведений, содержащихся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя. В остальном же предмет выездной проверки шире за счёт включения в него соответствия работников юридического лица, индивидуального предпринимателя, состояния используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств, производимых и реализуемых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) и принимаемых ими мер по исполнению обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Документарная проверка согласно части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, а выездная проверка в соответствии с частью 2 статьи 12 данного Закона - по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

В рассматриваемом случае проверка проводилась на территории юридического лица, однако представленные в материалы дела доказательства с достоверностью свидетельствуют о том, что Госжилстройнадзором Омской области проведена проверка исключительно сведений, содержащихся в документах ООО "СК "Новострой", указанных в распоряжении, которые были предоставлены заявителем заинтересованному лицу. Какие-либо иные контрольные мероприятия Госжилстройнадзором Омской области не осуществлялись, в материалах дела отсутствуют доказательства проведения проверяющим органом каких - либо осмотров, обследований территории и принадлежащих заявителю помещений и т.п.

Как следует из отзыва Госжилстройнадзора Омской области (т.1 л.д. 197) документарная проверка проводилась по месту нахождения Общества по просьбе и с согласия последнего. Так, генеральный директор и главный бухгалтер ООО "СК "Новострой" сослались на то, что испрашиваемые Госжилстройнадзором Омской области бухгалтерские и финансовые документы, договоры долевого участия в строительстве, и другие документы, необходимые для проведения документарной проверки, являются "невыносными", а предоставление копий этих документов технически невозможно. Обществом были назначены день и время документарной проверки в его офисе, препятствий к осуществлению такой проверки заявителем не чинилось.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не были опровергнуты ООО "СК "Новострой" при рассмотрении дела ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде.

Невыполнение требования, изложенного в части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, - осуществление документарной проверки на территории организации, само по себе не нарушает прав и законных интересов проверяемого лица.

Заявитель, утверждая об обратном, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обосновал, в чём именно выразилось нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и какие неблагоприятные для него последствия наступили в связи с проведением документарной проверки по адресу расположения Общества, что свидетельствует о несостоятельности правовой позиции последнего по рассматриваемому эпизоду.

При таких обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что Госжилстройнадзором Омской области в отношении ООО "СК "Новострой" проводилась внеплановая документарная проверка, а факт нахождения проверяющих на территории заявителя не может достоверно свидетельствовать о проведении в отношении Общества внеплановой выездной проверки.

Не могут быть признаны обоснованными доводы ООО "СК "Новострой" о расширении Госжилстройнадзором Омской области предмета проведения проверки при осуществлении анализа бухгалтерской и иной документации, связанной с привлечением и использованием средств участников долевого проведения проверки, исходя из следующего.

Согласно акту проверки от 30.03.2012 N 15, составленному главным специалистом отдела контроля за привлечением денежных средств дольщиков при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Дудковой Е.А. и ведущим специалистом отдела контроля за привлечением денежных средств дольщиков при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Есевым А.В., фактов нецелевого использования денежных средств участников долевого строительства, используемых застройщиком, для строительства многоквартирного дома по улице Волочаевская (2-я очередь) не выявлено.

При этом в акте отмечено, что при проведении проверки выявлены нарушения в деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии с пунктом 10 Положения о Главном управлении жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, утверждённого Указом Губернатора Омской области от 26.05.2009 N 42 "О создании Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области" заинтересованное лицо осуществляет следующие функции в сфере государственного контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости:

- контролирует целевое использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (пункт 1);

- контролирует деятельность застройщиков, связанную с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (пункт 4).

Таким образом, по убеждению апелляционного суда, осуществление Госжилстройнадзором Омской области контроля целевого использования застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, сопряжено с анализом деятельности застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Правомерность изложенного вывода также следует из положений Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство (далее - контролирующий орган).

Часть 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ устанавливает права контролирующего органа в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В том числе, контролирующий орган осуществляет контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплаченных в рамках долевого строительства, за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, за соблюдением положений Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

При таких обстоятельствах, изучение деятельности застройщика по привлечению денежных средств участников долевого строительства при осуществлении контроля целевого использования застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, вопреки доводам Общества, не свидетельствует о расширении предмета проверки.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что на основании требования прокуратуры Центрального административного округа г.Омска от 15.03.2012 N 7-08/5634-12 в отношении заявителя проводилась выездная документарная проверка по вопросу целевого использования денежных средств участников долевого строительства, предмет и цели которой не были расширены, следовательно, для проведения такой проверки не требуется ее согласование с органами прокуратуры, равно как и вынесение дополнительного распоряжения.

Довод заявителя о нарушении срока уведомления о предстоящей проверки несостоятелен, и опровергается представленным в материалы дела уведомлением от 20.03.2012 N 140 (т.1 л.д. 111), а также врученным ООО "СК "Новострой" распоряжением от 20.03.2012 N 225, следовательно, Общество было уведомлено о предстоящей проверке в соответствии с требованиями, предъявляемыми к организации документарной проверки, закрепленными в статьях 11, 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Оспаривая законность проведения внеплановой документарной проверки Общество указывает истребование документов, не относящихся к предмету проверки, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

Законодательством не определён перечень документов, которые орган государственного контроля (надзора) вправе требовать при проведении проверки. Перечень документов, необходимый для достижения целей и задач проведения проверки должностным лицом определяется самостоятельно.

Как усматривается из материалов дела, заинтересованным лицом были запрошены, в том числе,

- договоры участия в долевом строительстве многоквартирного дома, сведения об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома;

- первичные, в том числе типовые, учётные документы, подтверждающие факты привлечения застройщиком денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома.

При этом апелляционный суд, равно как и суд первой инстанции, соглашается с позицией заинтересованного лица о том, что указанные документы необходимы для проверки целевого использования застройщиком привлекаемых денежных средств, поскольку невозможно анализировать использование денежных средств, не зная всего объёма поступивших вложений. Факта истребования заинтересованным лицом документов, не относящихся к предмету проверки, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для признания оспариваемых действия незаконными.

Более того, в соответствии с частью 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ результаты проверки, проведённой органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Перечень грубых нарушений, с которыми законодатель связывает недействительность результатов проведённой проверки, изложен в части 2 приводимой статьи.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не усматривает грубых нарушений проведения в отношении заявителя внеплановой документарной проверки, при таких обстоятельствах и вопреки вышерассмотренным доводам апелляционной жалобы, Госжилстройнадзором Омской области не было допущено нарушений, влекущих безусловное признание недействительным результатов проверки, зафиксированных в акте проверки.

По мнению подателя жалобы, акт проверки от 30.03.2012 N 15 может быть оспорен в арбитражном суде в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и возможность его обжалования предусмотрена частью 1 статьи 20 Федерального закона N 294-ФЗ, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, акт проверки от 30.03.2012 N 15 не является актом государственного органа ненормативного характера, вопрос о признании недействительным которого может быть разрешён судом в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания оспариваемого акта проверки N 15 от 30.03.2012 не следует, что он устанавливает, изменяет или отменяет права и обязанности ООО "СК "Новострой" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возлагает на него какие - либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления указанной деятельности, содержит обязательные для исполнения требования, неисполнение которых влечет за собой применение предусмотренной законом ответственности.

Оспариваемый заявителем акт по своей правовой природе является лишь способом фиксации сведений о результатах проверки и не влечет для заявителя негативных последствий экономического характера, поскольку наличие либо отсутствие нарушение законодательства (состава административного правонарушения) устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого административным органом принимается соответствующе решение.

Более того, норм, предусматривающих возможность обжалования акта проверки, действующее законодательство не содержит.

Вопреки доводам Общества, статья 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ также не содержит таких норм, а лишь указывает на то, что результаты проверки проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных данным Законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

При этом следует учесть, что акт проверки носит промежуточный и процедурный характер, содержит сведения о выявленных нарушениях и не влечет прямых последствий для заявителя. Кроме того, данный документ не является окончательным по решению указанного вопроса, поэтому не может быть самостоятельным предметом спора в арбитражном суде.

Таким образом, вопрос о допустимости результатов проверки, проведённой органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля должен рассматриваться по заявлению заинтересованного лица в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу предъявления требований, выдачи предписаний или привлечения индивидуальных предпринимателей и юридических лиц к административной, уголовной или гражданско-правовой ответственности.

При таких обстоятельствах производство по делу в части признания незаконным и отмене акта проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 30.03.2012 N 15 правомерно было прекращено судом первой инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что данное требование не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Что касается требования Общества о признании незаконными и отменить постановления Госжилстройнадзора Омской области по делу об административном правонарушении от 10.04.2012 N N66-73, то, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, оно правомерно было оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) предоставления проектной документации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома или договора аренды такого земельного участка.

Частью 2 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ предусмотрено, что право на привлечение денежных средств граждан имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ закона договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Следовательно, обязательными условиями для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является не только соблюдения им требований указанных в части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (получение разрешения на строительство, опубликование проектной документации, государственной регистрации права на земельный участок), но и требований части 2 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (наличие договора заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию).

Выполнение этих требований и предоставляет застройщику право привлекать денежные средства граждан (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2010 N 13863/09 по делу N А47-3050/2009).

Наличие договора участия в долевом строительстве, не прошедшего государственную регистрацию, лишает застройщика права на привлечение денежных средств участников долевого строительства.

Как усматривается из оспариваемых постановлений от 10.04.2012 N 66-73, основанием для привлечения ООО "СК "Новострой" послужило привлечение застройщиком денежных средств граждан на основании договоров, заключённых между ООО "СК "Новострой" в отсутствие установленной регистрации.

В соответствии со статьёй 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Договорами о совместной деятельности, заключёнными между заявителем и физическими лицами, определены конкретные жилые помещения, являющиеся долей первой стороны; результатом привлечения денежных средств граждан является возникновение права собственности на выделенное помещение.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правильно расценил данные соглашения в качестве договоров участия в долевом строительстве, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенным с момента такой регистрации.

Из материалов дела следует, что договоры о совместной деятельности государственную регистрацию не прошли, приходные кассовые ордера к этим договорам свидетельствуют о получении денежных средств от граждан именно заявителем.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество в отсутствие законных оснований привлекло денежные средства физических лиц для строительства многоэтажного жилого дома.

Следовательно, в действиях Общества имеется объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе заявитель в обоснование позиции о том, действия ООО "СК "Новострой" по привлечению денежных средств по договору участия в долевом строительстве N 30 от 24.11.2011 были направлены на соблюдение требований части 2 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ, указывает на то, что договор участия в долевом строительстве N 30 от 24.11.2011, заключенный с Седачевым А.О. и Седачевой Л.П. был зарегистрирован Управлением Росреестра по Омской области 30.11.2011, денежные средства были направлены участником долевого строительства до окончания государственной регистрации договора N30 от 24.11.2011. При этом ООО "СК "Новострой" со своей стороны требований об оплате договора не предъявляло, а в силу статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, переданное АО исполнение обязательства, до наступления срока его исполнения, или денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства возврату не подлежат. Поэтому у ООО "СК "Новострой" не было правовых оснований для возврата денежных средств участнику долевого строительства.

Суд апелляционной инстанции находит изложенную позицию ООО "СК "Новострой" ошибочной, поскольку Федеральным законом N 214-ФЗ предусмотрены императивные положения, призванные защищать права участников долевого строительства от нецелевого расходования застройщиком денежных средств, полученных от участников.

Так названным законом установлено право застройщика привлекать денежные средства от участников долевого строительства только при наличии условий, установленных Законом (часть 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ). Контроль за соблюдением условий, позволяющих привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома, возложен на застройщика, т.е. ООО "СК "Новострой".

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Вместе с тем, обстоятельств, находящихся вне контроля ООО "СК "Новострой" и препятствующих ему заключить договоры участия в долевом строительстве в соответствии с требованиями действующего законодательства, материалы дела не содержат.

Общество от своего имени заключало договоры участия в долевом строительстве с гражданами, в связи с чем Общество обладает правом на обращение с заявлением о государственной регистрации таких договоров.

Таким образом, наличие вины Общества в совершении вменяемых ему административных правонарушений является установленным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества составов административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

ООО "СК "Новострой" привлечено к административной ответственности в пределах установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к административной ответственности. Назначенное за совершенные административные правонарушения наказание соответствует минимальному размеру санкции части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав и оценив материалы дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности конкретного деяния, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Указанный вывод суда первой инстанции является обоснованным, соответствует установленным обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, оснований для его переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции в рассмотренной части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Как следует из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Однако ООО "СК "Новострой", помимо прочего, было заявлено требование в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании незаконными действий, связанных с проведением проверки в отношении общества на основании распоряжения Госжилстройнадзора Омской области от 20.03.2012 N 225. В этой связи судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся ООО "СК "Новострой".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "СК "Новострой" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2012 по делу N А46-22637/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 329 от 10.10.2012 на сумму 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков