Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 02АП-7477/12

г. Киров

10 декабря 2012 г.

Дело N А28-5915/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Дементьевой А.В., действующей на основании доверенности от 01.02.2012, Пятышева И.С., действующего на основании доверенности от 30.12.2011;

представителей ответчика Никоновой М.Л., действующей на основании доверенности от 10.01.2012, Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 10.01.2012;

представителя третьего лица, Управления по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области, Гнетулло М.В., действующего на основании доверенности от 20.08.2012 N 71;

индивидуального предпринимателя Шишкиной Л.И. лично (личность установлена по паспорту) и ее представителя Шишкина А.Г., действующего на основании доверенности от 13.09.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012

по делу N А28-5915/2012, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третьи лица: Региональная служба по тарифам Кировской области, Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области, индивидуальный предприниматель Шишкина Людмила Ивановна, администрация муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" Кировской области,

о признании незаконными решения от 05.06.2012 N 03/02-12 и предписания от 22.05.2012 N 03/02-12,

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - заявитель, ОАО "Коммунэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 05.06.2012 N 03/02-12, которым в действиях Общества установлено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.05.2012 N03/02-12.

Определениями суда от 03.08.2012 и от 15.08.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Шишкина Людмила Ивановна (далее - ИП Шишкина Л.И.), Региональная служба по тарифам Кировской области (далее - РСТ Кировской области), Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области (далее - Управление Ростехнадзора), администрация муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" Кировской области (далее - администрация МО "Город Кирово-Чепецк").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012 в удовлетворении требований ОАО "Коммунэнерго" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что у ОАО "Коммунэнерго" существует возможность технологического присоединения объекта ИП Шишкиной Л.И. ввиду наличия свободной мощности трансформаторов, поскольку отсутствие такой возможности технологического присоединения на низкое напряжение 0,4 кВ обусловлено не отсутствием свободной мощности трансформаторов подстанции, а связано с тем, что в сети, питающей потребителей, подключенных к ТП-149, в связи с таким подключением ухудшится качество электрической энергии. Данное обстоятельство в силу подпункта "а" пункта 28 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), является критерием отсутствия технической возможности. Общество обращает внимание, что представляло суду расчеты, что при подключении торгового центра к ТП-149 обеспечить необходимое качество подаваемой на него электрической энергии без ухудшения качества электрической энергии у потребителей, а также превышения нормативного времени перерыва в их электроснабжении и без возможных повреждений оборудования ТП-149 невозможно.

Данные обоснованные выводы были также приведены в расчете и пояснительной записке, представленной на заседание комиссии УФАС, однако ответчик счел режим потребления приемлемым для работы ТП, что, по мнению ОАО "Коммунэнерго", противоречит требованиям законодательства.

Также заявитель жалобы подчеркивает, что подключение объекта ИП Шишкиной Л.И. к сетям Общества без прокладки кабельных линий 10 кВ и строительства двухтрансформаторной КТПБ невозможно. ОАО "Коммунэнерго" выдавало ИП Шишкиной Л.И. технические условия, полностью соответствующие законодательству, в связи с чем факт нарушения Закона N 135-ФЗ в части навязывания невыгодных условий в действиях Общества отсутствует.

Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в уточнениях правовой позиции по жалобе опровергает доводы заявителя, считает обжалуемое решение законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены.

Управление Ростехнадзора представило письменный отзыв на жалобу.

РСТ Кировской области, администрация МО "Город Кирово-Чепецк" и ИП Шишкина Л.И. письменные отзывы на апелляционную жалобу ОАО "Коммунэнерго" не представили.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Общества в судебном заседании апелляционного суда в полном объеме.

Ответчик и ИП Шишкина Л.И. возражали против удовлетворения жалобы.

Управление Ростехнадзора поддержало позицию, изложенную в письменном отзыве на жалобу.

РСТ Кировской области, администрация МО "Город Кирово-Чепецк" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. РСТ Кировской области просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно Уставу ОАО "Коммунэнерго" одним из основных видов деятельности Общества является оказание услуг по передаче электрической энергии.

На основании договора аренды земельного участка от 14.03.2008 N 2877, заключенного между администрацией МО "Город Кирово-Чепецк" и ИП Шишкиной Л.И., последней передан в аренду земельный участок, граница которого проходит по ул. Ленина, далее по ул. Созонтова, далее по ул. Первомайская, далее по ул. Сосновая, площадью 1 202 км. м. с разрешенным использованием - под строительство трехэтажного общественного здания.

30.06.2010 в Кирово-Чепецкое МП ЭС ОАО "Коммунэнерго" поступила заявка ИП Шишкиной Л.И. о выдаче технических условий на электроснабжение названного выше здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток ул. Ленина и ул. Сосновая (приложение к делу л.д. 35).

05.07.2010 предпринимателем представлены дополнительные документы к ранее поданной заявке (приложение к делу л.д. 37).

Письмом от 20.07.2010 Общество сообщило ИП Шишкиной Л.И. о том, что поданная заявка на технологическое присоединение торгового комплекса к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" содержит ряд существенных ошибок, которые предложено после уточнения данных о проектируемом объекте устранить путем переоформления заявки на технологическое присоединение к электрическим сетям Общества (приложение к делу л.д. 38).

05.08.2010 ИП Шишкина Л.И. представила исправленную заявку на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго", указав максимальную мощность энергопринимающего устройства - 100 кВт, в том числе электроприемников II категории надежности -100 кВт, величину номинального напряжения электрической сети, на которое планируется присоединение объекта - 0,4 кВ, количество точек присоединения к электрической сети с указанием технических параметров элементов энергопринимающих устройств: две, характер нагрузки (вид экономической деятельности): торговая деятельность (приложение к делу л.д. 39).

В письме от 10.08.2010 Общество сообщило предпринимателю о том, что для осуществления технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" проектируемого торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток ул. Ленина и ул. Сосновая, с присоединяемой мощностью 100 кВт необходимо строительство новых объектов электрических сетей (монтаж комплектной двухтрансформаторной подстанции, строительство кабельных линий 10 кВ, строительство ЛЭП-0,4 кВ). В соответствии с решением правления РСТ Кировской области от 12.03.2010 N 8/2 в случае, если требуется строительство новых объектов электросетевого хозяйства, предусматривается расчет платы за технологическое присоединение по индивидуальному тарифу. Для решения вопроса о включении в тариф на технологическое присоединение затрат по проектированию и строительству электросетевых объектов ИП Шишкиной Л.И. предложено проинформировать Общество о том, чьими силами будет осуществлено проектирование и строительство указанных объектов. Договор на технологическое присоединение торгового центра будет заключен после установления индивидуального тарифа РСТ Кировской области (том 1 л.д. 55).

30.08.2010 в ОАО "Коммунэнерго" поступило письмо предпринимателя, в котором указано, что проектирование и строительство электросетевых объектов силами заказчика не планируется, а также изложена просьба при выдаче технических условий на подключение к трансформаторной подстанции - 81 (приложение к делу л.д. 41).

В письме от 06.09.2010 Общество сообщило предпринимателю, что заявляемая ТП-81 запитана с ПС "Кирово-Чепецкая" 35/6 кВ на напряжении 6 кВ. Данная подстанция введена в эксплуатацию в 1954 году и резерва мощности для подсоединения новых потребителей на сегодняшний день не имеет. Ввиду отсутствия резервной мощности на ПС "Кирово-Чепецкая" подключение проектируемого торгового центра к существующей ТП-81 невозможно. ИП Шишкиной Л.И. вновь предложено рассмотреть вариант строительства новой двухтрансформаторной подстанции с подключением ее к ПС "Чепца" 110/10 кВ, где резерв мощности имеется, а удаление от точки подключения к сетям 10 кВ от проектируемого места строительства торгового комплекса не столь значительно. В письме изложена повторная просьба указать, чьими силами будет осуществлено проектирование и строительство новой ТП и линий 10 кВ (приложение к делу л.д. 42).

15.09.2010 Общество обратилось в РСТ Кировской области с заявлением об установлении индивидуального тарифа на технологическое присоединение проектируемого здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, угол ул. Ленина и Сосновая.

16.09.2010 в ОАО "Коммунэнерго" поступило заявление ИП Шишкиной Л.И. с просьбой при выдаче технических условий разрешить подключение к низкому напряжению 0,4 кВт от ТП-149, проектирование и строительство линии от подстанции до объекта электроснабжения выполнить силами Общества (приложение к делу л.д. 43).

Решением правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 26.11.2010 N 41/6 установлена индивидуальная плата за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" для ИП Шишкиной Л.И. с целью присоединения проектируемого здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Ленина и Сосновая, в размере 4 152 320 рублей 79 копеек. Налог на добавленную стоимость взимается сверх указанной величины платы (приложение к делу л.д. 111-136).

Письмом от 20.12.2010 заявитель направил предпринимателю проект договора на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Коммунэнерго" от 15.12.2010, согласно пункту 3.1 которого стоимость услуги по технологическому присоединению определяется на основании индивидуальной платы за технологическое присоединение, установленной решением РСТ Кировской от 26.11.2010 N 41/6, и составляет 4 899 738 рублей 53 копейки, в том числе НДС 747 417 рублей 74 копеек (приложение к делу л.д. 49).

В качестве приложения к указанному проекту договора направлены технические условия N ТУ 101У-4/10 на электроснабжение проектируемого здания торгового центра, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток ул. Ленина и ул. Сосновая (приложение к делу л.д. 68-69). Пункт 1 технических условий предусматривает необходимость разработать проект электроснабжения проектной организацией, имеющей лицензию на данный вид деятельности. В проекте предусмотреть: точки присоединения объекта к сети напряжением 0,4 кВ: I СШ РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ ВЛ-10 кВ ФN 20 II СШ ПС "Чепца" 110/10 кВ; 0,4 кВ: II СШ РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ ВЛ-10 кВ ФN 21 I СШ ПС "Чепца" 110/10 кВ (пункт 1.1); монтаж блочной комплектной двухтрансформаторной подстанции типа 2КТПБ-10/0,4 кВ с силовыми трансформаторами 2Ч250 кВА, с кабельными вводами на стороне 10 кВ и кабельными выводами на стороне 0,4 кВ модульного типа из панелей типа "сэндвич". Место установки вблизи проектируемого здания торгового комплекса определить проектом (пункт 1.2); электроснабжение вновь проектируемой подстанции осуществить по двум вновь прокладываемым в земле КЛ-10 кВ от разных секций шин РУ-10 кВ ТП-149 (точки присоединения - верхние контакты ВН-10 кВ ввода N1 и ввода N2 10 кВ ТП-149). Трассы КЛ-10 кВ, марку и сечение кабелей определить проектом (пункт 1.3); для расчетного учета выполнить монтаж двух устройств учета электроэнергии на отходящих фидерах 0,4 кВ в РУ-0,4 кВ вновь проектируемой 2КТПБ-10/0,4 кВ (пункт 1.8).

10.02.2011 ИП Шишкина Л.И. сообщила заявителю о том, что полученный ею проект договора на технологическое присоединение выполнен вразрез с требованием заказчика о подключении объекта к ТП-149 на напряжение 0,4 кВт.

В письме от 02.03.2011 ОАО "Коммунэнерго" разъяснило предпринимателю, что при электроснабжении торгового центра от трансформаторной подстанции ТП-149 на напряжение 0,4 кВ потери напряжения в проектируемой кабельной линии будут согласно расчетов составлять при сечении жил кабеля 185 кв. мм - 7,78%, при сечении жил кабеля 240 кв. мм - 6,49%, что является недопустимым и ведет к нарушениям требования ГОСТ 13109-97 и Инструкции по проектированию городских электрических сетей. Исходя из выполненных расчетов в технических условиях торгового центра предусмотрено строительство кабельных линий 10кВ от ТП-149 и монтаж комплектной двухтрансформаторной подстанции 10/0,4 кВ (том 1 л.д. 84).

12.03.2011 ИП Шишкина Л.И. направила запрос в ООО Архитектурная мастерская "Линия-Стиль" о возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к трансформаторной подстанции ТП-149 на проектную нагрузку 100 кВт, напряжение 0,4кВ, и с просьбой рассчитать протяженность трассы, необходимое сечение кабеля и потери напряжения (приложение к делу л.д. 47).

Письмом от 10.04.2011 ООО Архитектурная мастерская "Линия-Стиль" указало на возможность прокладки сети: три кабеля в параллель 3 АВБбШв (4Ч150) - 1,0, потери напряжения в кабеле от ТП-149 до проектируемого объекта - 2,2% (приложение к делу л.д. 48).

20.04.2011 ИП Шишкина Л.И. обратилась в УФАС по Кировской области с заявлением о злоупотреблении ОАО "Коммунэнерго" доминирующим положением (приложение к делу л.д. 34).

Приказом УФАС от 30.05.2011 возбуждено дело N 10/02-11 по признакам нарушения ОАО "Коммунэнерго" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела N 10/02-11 принято решение от 03.08.2011, которым в действиях ОАО "Коммунэнерго" по включению в технические условия N ТУ 101У-4/10, являющиеся неотъемлемой частью подписанного и направленного сетевой организацией проекта договора на технологическое присоединение к электрическим сетям N ТУ 101У-4/10 от 15.12.2010, мероприятий по присоединению объекта проектируемого торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток ул. Ленина и Сосновая, к существующим объектам электросетевого хозяйства на напряжении 10 кВ, перечисленных в пунктах 1.1, 1.2, 1.3 технических условий и пункте 1.8 технических условий в части выполнения монтажа устройств учета электроэнергии во вновь проектируемой 2КПТБ 10/04 кВ, вместо условий технологического присоединения на заявленном напряжении 0,4 кВ, установлено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Данные действия признаны противоречащими Правилам технологического присоединения и представляющими собой действия по навязыванию невыгодных условий договора для ИП Шишкиной Л.И.

На основании решения заявителю выдано предписание от 20.07.2011.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд заявлением об их оспаривании.

После рассмотрения дела N 10/02-11 антимонопольной службой и в период рассмотрения дела об оспаривании решения УФАС по делу N 10/02-11 судом, ИП Шишкина Л.И. обратилась в Управление Ростехнадзора с просьбой выдать заключение о технической возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к ТП-149 на требуемом заказчиком напряжении 0,4 кВ (приложение к делу л.д. 81).

Письмом от 10.11.2011 N 29-1640 Управление Ростехнадзора сообщило ИП Шишкиной Л.И. о том, что техническая возможность присоединения проектируемого объекта имеется и может быть реализована (приложение к делу л.д. 82).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2012 по делу N А28-7329/2011 решение УФАС от 03.08.2011 и предписание от 20.07.2011 признаны незаконными (том 1 л.д. 38-44).

Руководствуясь статьей 51.2 Закона N 135-ФЗ, Управление приняло решение о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, о чем вынесло определение от 01.02.2012.

Установив, что уточненная 16.09.2010 заявка ИП Шишкиной Л.И. от 05.08.2010 содержала просьбу о технологическом присоединении проектируемого объекта к ТП-149 по низкому напряжению 0,4 кВ, а ОАО "Коммунэнерго" разработан и направлен ИП Шишкиной Л.И. проект договора и технических условий, которыми предусмотрено при технологическом подключении проектируемого объекта строительство за счет заказчика по индивидульно установленному тарифу кабельных линий 10 кВ от ТП-149 и монтаж новой двухтрансформаторной подстанции 10/0,4 кВ, в договор включена плата за технологическое присоединение к электрическим сетям, включающая стоимость кабельных линий 10 кВ завышенной протяженности и стоимость двухтрансформаторной плдстанции 2КПТБ 10/0,4 кВ, комиссия УФАС в решении от 05.06.2012 с учетом заключения Управления Ростехнадзора от 10.11.2011 квалифицировала действия ОАО "Коммунэнерго" как навязывание контрагенту условий, невыгодных для него, влекущих дополнительные материальные затраты, возлагающих дополнительные обязанности и имеют (могут иметь) своим результатом ущемление интересов ИП Шишкиной Л.И., что является нарушением положений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (приложение к делу л.д. 3-26).

Пунктом 2 указанного решения предусмотрена выдача предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании пункта 2 резолютивной части указанного решения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 22.05.2012 N 03/02-12, которым в редакции от 20.06.2012 предусмотрено прекращение заявителем установленного в его действиях нарушения, в 14-дневный срок со дня получения предписания выдать ИП Шишкиной Л.И. технические условия о технологическом присоединении объекта проектируемого торгового комплекса по адресу: г. Кирово-Чепецк, перекресток улиц Сосновая и Ленина, к существующим объектам электросетевого хозяйства с классом напряжения 0,4 кВ (прокладку кабельных линий 0,4 кВ от ТП-149 до земельного участка ИП Шишкиной Л.И.) (приложение к делу л.д. 27-29, 31-32).

Полагая, что техническая возможность технологического присоединения проектируемого объекта к объекту сетевого хозяйства ОАО "Коммунэнерго" ТП-149 отсутствует, не согласившись с квалификацией своих действий, как нарушающих требования пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании решения от 05.06.2012 и предписания от 22.05.2012 незаконными.

Суд посчитал доказанным факт наличия у заявителя технической возможности технологического присоединения по заявке ИП Шишкиной Л.И., в связи с чем, согласившись с выводами антимонопольного органа, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и явившихся в судебное заседание третьих лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона N 135-ФЗ.

В статье 10 Закона о защите конкуренции сформулирован запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 названного выше постановления от 30.06.2008 N 30, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом УФАС от 22.09.2005 N 65 ОАО "Коммунэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товар в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами предусмотрены случаи признания доминирующими хозяйствующих субъектов, с долей более 65% на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Постановлением ФЭК России от 14.11.2001 N 68/2 Общество включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

При таких обстоятельствах заявитель обоснованно признан Управлением и судом первой инстанции занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, составной частью которого являются услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям, в географических границах расположения принадлежащих ему сетей.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 26 Закона N 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями установлены Правилами технологического присоединения.

Согласно пункту 3 названных Правил сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Пунктом 6 Правил технологического присоединения установлено, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Критерии наличия технической возможности технологического присоединения установлены пунктом 28 Правил. К таковым относятся:

а) сохранение условий электроснабжения (установленной категории надежности электроснабжения и сохранения качества электроэнергии) для прочих потребителей, энергопринимающие установки которых на момент подачи заявки заявителя присоединены к электрическим сетям сетевой организации или смежных сетевых организаций;

б) отсутствие ограничений на присоединяемую мощность в объектах электросетевого хозяйства, к которым надлежит произвести технологическое присоединение;

в) отсутствие необходимости реконструкции или расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций либо строительства генерирующих объектов для удовлетворения потребности заявителя.

Согласно пункту 29 Правил технологического присоединения в случае несоблюдения любого из указанных в пункте 28 настоящих Правил критериев считается, что техническая возможность технологического присоединения отсутствует.

ИП Шишкина Л.И. обратилась в ОАО "Коммуэнерго" с заявкой о технологическом присоединении проектируемого объекта заявленной мощностью 100 кВт к существующей ТП-149 на низкое напряжение 0,4 кВ. Общество, направив в адрес заказчика проект договора о технологическом присоединении к электрическим сетям, содержащий условие о присоединении объекта к ТП-149 путем прокладки кабельных линий напряжением 10 кВ и монтажа новой двухтрансформаторной подстанции, фактически на отсутствие технической возможности технологического присоединения объекта предпринимателя на испрашиваемых в заявке условиях со ссылкой на конкретный подпункт пункта 28 Правил не указало. Об отсутствии технической возможности технологического присоединения на условиях, изложенных в заявке, предпринимателю не сообщило. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС представители Общества об отсутствии технической возможности технологического присоединения на условиях заявки по предусмотренным Правилами технологического присоединения основаниям также не заявляли.

Изложенное в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе мнение Общества, что в связи с подключением объекта ИП Шишкиной Л.И. на условиях заявки в сети, питающей потребителей, подключенных к ТП-149, ухудшится качество электрической энергии, не может быть принято судом как документально не подтвержденное. Данное мнение заявителя апелляционной жалобы основано на расчете ОАО "Коммунэнерго", составленном в одностороннем порядке. В силу публичности договора технологического присоединения и ограниченного перечня критериев отсутствия технической возможности технологического присоединения, императивно установленных пунктом 28 Правил, наличие (отсутствие) возможности технологического присоединения должно быть установлено сетевой организацией при рассмотрении заявки в нормативно установленные сроки.

Согласно пункту 31 Правил технологического присоединения в целях проверки обоснованности установления сетевой организацией факта отсутствия технической возможности по критериям, указанным в подпунктах "а" - "в" пункта 28 Правил, заявитель вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору для получения заключения о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения сетевой организацией.

Федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору направляет заявителю заключение о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения в срок не позднее 30 дней со дня поступления соответствующего обращения.

Управление Ростехнадзора, в который ИП Шишкина Л.И. обратилась с заявлением о даче заключения о технической возможности технологического присоединения проектируемого торгового центра к ТП-149 на требуемом напряжении 0,4 кВ, является органом, уполномоченным в смысле пункта 31 Правил проверить обоснованность установления сетевой организацией факта наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Полученное заключение Управления Ростехнадзора от 10.11.2011 свидетельствует о наличии технической возможности технологического присоединения к объекту сетевого хозяйства ОАО "Коммунэнерго" ТП-149 по низкому напряжению 0,4 кВ, что не предполагает строительства кабельных линий 10 кВ и двухтрансформаторной подстанции. На обоснованности данного вывода в судебном заседании суда первой инстанции настаивал представитель Управления Ростехнадзора, привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица. Правомерность данного заключения, исходя из загруженности подстанции, не опровергнута представителем Управления Ростехнадзора и в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Техническая возможность также подтверждена пояснениями специалиста - доцента кафедры электроснабжения ГОУ ВПО "Вятский государственный университет" Закалаты А.А. (приложение к делу л.д. 73).

Апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в предмет доказывания по настоящему делу не входит оценка одного из вариантов фактического исполнения присоединения проектируемого объекта, необоснованность которого доказывает Общество.

Изложенное Управлением Ростехнадзора в отзыве на апелляционную жалобу мнение о вариантах осуществления технологического подключения планируемого объекта строительства торгового комплекса, основанное на представленных Обществом суду первой инстанции документах, выходит за пределы доказывания по настоящему делу, поскольку нарушение антимонопольного запрета установлено антимонопольным органом в действиях заявителя по выдаче технических условий с предусмотренными в них условиями. В то же время Правилами технологического присоединения не предусмотрено включение в технические условия на технологическое присоединение к электрическим сетям конкретных мероприятий по какому-либо из вариантов, а обязанность по проектированию и выполнению мероприятий по техприсоединению до границ участка предпринимателя возложена на сетевую организацию. Разработка проекта является следующим этапом технологического присоединения и не имеет отношения к стадии выдачи технических условий и проекта договора о технологическом присоединении к электрическим сетям.

Более того, представитель Управления Ростехнадзора в судебном заседании суда апелляционной инстанции указал, что проведение предпроектных изысканий и разработка оптимального проектного решения (способ прокладки, трасса линий электроснабжения, мероприятия по обеспечению надлежащего качества электрической энергии) в компетенцию Управления Ростехнадзора не входит. Управление Ростехнадзора рассматривало варианты, предложенные Обществом, и не может дать заключение, существуют ли другие варианты прокладки кабеля.

С учетом изложенных обстоятельств и в связи с отсутствием в деле доказательств, бесспорно свидетельствующих об отсутствии у ОАО "Коммунэнерго" технической возможности присоединения проектируемого объекта ИП Шишкиной Л.И. к электрическим сетям ТП-149 на условиях заявки, а также обоснованности мероприятий выданных предпринимателю технических условий, выводы антимонопольного органа о признании действий заявителя навязыванием контрагенту невыгодных условий договора представляются обоснованными.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Решение и предписание антимонопольного органа не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно не возлагают на него какие-либо обязанности и не создают иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал в удовлетворении требований Общества о признании незаконным решения УФАС от 05.06.2012 и предписания от 22.05.2012 в редакции от 22.06.2012.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Коммунэнерго" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 18.10.2012 N 10851 уплатило государственную пошлину в размере 2 000 рублей, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.09.2012 по делу N А28-5915/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 18.10.2012 N 10851.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева