Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 07АП-9577/12

г. Томск

04 декабря 2012 г.

Дело N А67-2104/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2012.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Усаниной Н.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

с применением средств аудиозаписи

при участии: Грюнберг М.В., доверенность от 07.03.2012 г.; Богдановой Г.И., протокол от 25.02.20120 г.; Новрузовой О.Д., доверенность от 15.05.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТОМЛОТ" на решение Арбитражного суда Томской области от 01.10.2012 по делу N А67-2104/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОМЛОТ" (ОГРН 1027000772050, ИНН 7014029250)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (ОГРН 1047000302436, ИНН 7021022569)

о признании незаконными действий,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТОМЛОТ" (далее - заявитель, Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Томской области о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - Инспекция, налоговый орган) N 12-39/835 от 14.12.2011, о признании незаконным действия Инспекции по взысканию 132 138,56 рублей, в том числе штрафа в размере 21 456 рублей, НДС - 107 280 рублей и пени - 3 402,56 рублей.

Решением суда от 01.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что им осуществлялись операции по реализации билетов всероссийских, негосударственных лотерей, в связи с чем правомерно применена льгота в виде освобождения от уплаты НДС; квалификация договоров на распространение лотерейных билетов как агентских договоров не основана на законе.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция считает неправомерным применение Обществом льготы в виде освобождения от уплаты НДС при реализации лотерейных билетов на основании агентских договоров.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель Инспекции возражал против удовлетворения такой жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в период с 19.07.2011 по 19.10.2011 Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления НДС за 2 квартал 2011 года на основании представленной Обществом налоговой декларации.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки N 12-39/14648 от 02.11.2011.

Рассмотрев акт камеральной налоговой проверки от 02.11.2011, заместитель начальника Инспекции принял решение от 14.12.2011 N 12-39/835 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за (неуплату) неполную уплату НДС за 2 квартал 2011 год в бюджет в виде штрафа в размере 21 456 рублей; Обществу также предложено уплатить сумму НДС за 2 квартал 2011 года в размере 107 280 рублей, пени в размере 3 402,56 рублей и штраф, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Томской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 26.01.2012 N 20 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 14.12.2011 N 12-39/835 оставлено без изменения и утверждено.

В связи с этим Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 14.12.2011 N 12-39/835 и незаконным действия по взысканию сумм, установленных в таком решении.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о неправомерном применении Обществом льготы, предусмотренной подпунктом 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ, а также о распространении Обществом лотерейных билетов от имени, за счет и по поручению организаторов лотереи.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

Лотерейная деятельность в Российской Федерации регулируется положениями статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии со статьей 1063 ГК РФ и пунктом 5 статьи 2 Закона N 138-ФЗ отношения между организаторами лотерей и участниками игр основаны на договоре, оформленном выдачей лотерейного билета. Таким образом, лотерейный билет является договором между организатором и участником игр на продажу (покупку) услуг по розыгрышу призового фонда лотереи.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены операции по реализации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождается от налогообложения проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Пунктом 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ установлено, что под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. При этом оператором лотереи является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Из материалов дела следует, что организатором и оператором проводимых лотерей являются ЗАО "Интерлот" и ЗАО "Русское лото".

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "ТОМЛОТ" (распространитель лотереи) и ЗАО "Интерлот" (организатор лотереи) заключены договоры N П06079 от 20.07.2006, N 08072 от 05.06.2007, N 05084 от 01.11.2004, по условиям которых ООО "ТОМЛОТ" за вознаграждение принимает на себя обязательства, действуя от имени, за счет и по поручению организатора, распространить лотерейные билеты среди участников лотереи на территории г. Томска и Томской области; организатор возмещает распространителю затраты по распространению билетов лотерей "Козырная карта", "Русская тройка" - в размере 19 %, "Золотой ключ" - 17 %, от номинальной стоимости каждого распространенного билета.

Также ООО "ТОМЛОТ" заключен договор оказания услуг на распространение лотерейных билетов с ЗАО "Русское лото" N 48/р от 01.04.2009 (лотерея "Русское лото"), по условиям которого ЗАО "Русское лото" является оператором лотереи, созданное в соответствии с законодательством РФ, имеющее место нахождения в РФ, являющееся организатором лотереи, заключившее договор на проведение лотереи (операторства) или получившее в установленном порядке право на распространение лотерейных билетов; ООО "ТОМЛОТ" является правораспространителем лотерейных билетов, взявшее настоящим договором обязательства оказывать услуги по распространению лотерейных билетов лотерей среди неопределенного круга лиц, выдаче и выплате выигрышей на основании заключенного с оператором лотереи договора. Оператор уплачивает вознаграждение, размер которого определяется в дополнительном соглашении к договору и составляет 20% (от суммы распространенных лотерейных билетов - 15%, и 5% за выплату выигрышей).

По условиям указанных договоров организатор лотереи - ЗАО Интерлот", оператор - ЗАО "Русское лото" поручает, а ООО "ТОМЛОТ" за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договоров, действуя от имени и по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по распространению лотерейных билетов среди участников лотереи, а также предусмотрено, что распространитель вправе заключать договора с третьими лицами, оставаясь ответственным перед организатором.

Согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со статьей 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Как следует из положений статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал заключенные Обществом договоры с ЗАО "Интерлот" и ЗАО "Русское лото" агентскими.

Следовательно, во втором квартале 2011 года Обществом оказывались услуги по реализации лотерейных билетов на основе агентских договоров.

В силу подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ такие услуги налогообложению НДС не подлежат.

Указание суда первой инстанции на пункт 7 статьи 149 НК РФ является ошибочным, поскольку в настоящем случае именно оказание Обществом услуг по реализации лотерейных билетов не связано с осуществлением предпринимательской деятельности в интересах другого лица. Оказывая ЗАО "Интерлот" и ЗАО "Русское лото" услуги по реализации лотерейных билетов, Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в своем интересе, основанном на получении вознаграждения за такие услуги.

Таким образом, Общество осуществляло самостоятельные льготируемые в соответствии подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ операции и не являлось в этом случае посредником при реализации услуг ЗАО "Интерлот" и ЗАО "Русское лото".

Также является необоснованным вывод суда первой инстанции о несоответствии осуществляемой Обществом деятельности требованиям подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Правовые основы организации и проведения лотерей в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 138-ФЗ виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Частью 1 статьи 6 Закона N 138-ФЗ установлено, что разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 N 338, и Положению о Федеральной налоговой службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506, Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе по выдаче разрешений на проведение всероссийских лотерей.

Из материалов дела следует, что Федеральной налоговой службой ЗАО "Интерлот" выданы разрешения на проведение лотерей на территории Российской Федерации: N 728 от 17.02.2010 на проведение негосударственной тиражной денежно-вещевой лотереи "Золотой ключ", N 706 от 19.01.2010 на проведение негосударственной тиражной денежно-вещевой лотереи "Козырная карта", N 348 от 29.05.2007 на проведение негосударственной тиражной денежно-вещевой лотереи "Русская тройка"; ЗАО "Русское лото" выдано разрешение N 660 от 18.05.2009 на проведение негосударственной тиражной денежно-вещевой лотереи.

Таким образом, разрешения на проведение негосударственных тиражных денежно-вещевых лотерей выданы уполномоченным органом.

Согласно части 5 статьи 3 Закона N 138-ФЗ в зависимости от организатора лотереи, производится подразделение на государственные и негосударственные лотереи.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления.

Льгота, предусмотренная подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, ориентирована не на организатора лотереи, а на способ получения разрешения на ее организацию и проведение.

Нормами части 3 статьи 6 Закона N 138-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения завершается принятием решения о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения, которое может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании части 5 статьи 6 Закона N 138-ФЗ.

Таким образом, в соответствии с нормами статьи 6 Закона N 138-ФЗ негосударственные лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, вследствие чего операции по проведению таких лотерей не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации в силу нормы подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ N 15474/11 от 07.06.2012.

С учетом изложенного Обществом правомерно применена льгота в виде освобождения от уплаты НДС в отношении вознаграждения за оказание услуг по реализации лотерейных билетов, в связи с чем Инспекция неправомерно доначислила Обществу НДС за 2 квартал 2011 год в размере 107 280 рублей и пени в размере 3 402,56 рублей, а также привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 21 456 рублей.

Следовательно, решение Инспекции от 14.12.2011 N 12-39/835 подлежит признанию недействительным.

Кроме того на основании указанного решения Инспекцией произведены действия по взысканию 132 138,56 рублей, в том числе штрафа в размере 21 456 рублей, НДС - 107 280 рублей и пени - 3 402,56 рублей, что подтверждается выставленными налоговым органом инкассовыми поручениями, часть которых исполнена.

Данные обстоятельства Инспекцией не оспариваются.

Принимая во внимание неправомерность вынесенного Инспекцией решения от 14.12.2011 N 12-39/835, подлежат признанию незаконными действия Инспекции по взысканию 132 138,56 рублей, установленных таким решением.

Таким образом, решение суда первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований.

Обществом также заявлено о взыскании с Инспекции судебных расходов, состоящих из государственной пошлины и стоимости услуг представителя.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии, что сторона понесла затраты, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены и документально подтверждены.

Фактическое несение Обществом расходов в размере 15 000 рублей на оплату услуг представителя подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: договором на оказание юридических услуг N 5 ю/с от 01.03.2012, платежными поручениями N 75 от 15.03.2012 и N 176 от 14.06.2012.

В пункте 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 указано, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные Обществом подтверждающие документы, приняв во внимание категорию и сложность дела, а также время, которое мог бы затратить на подготовку квалифицированный специалист, участие представителя Общества в предварительном судебном заседании и трех судебных заседаниях суда первой инстанции, продолжительность рассмотрения дела, считает заявленный Обществом размер судебных расходов на услуги представителя в сумме 15 000 рублей обоснованным.

Кроме того, Обществом понесены расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции в размере 4 000 рублей и за подачу апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей.

Таким образом, с Инспекции в пользу Общества подлежат взысканию судебные расходы в размере 20 000 рублей.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 01.10.2012 по делу N А67-2104/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску N 2-39/835 от 14.12.2011 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Признать незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску по взысканию суммы в размере 132 138,56 рублей, в том числе штрафа в размере 21 456 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 107 280 рублей, пени в размере 3 402,56 рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТОМЛОТ" 20 000 рублей судебных расходов.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТОМЛОТ" государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 320 от 16.10.2012 из федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Н.А. Усанина С.Н. Хайкина