Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 08АП-9160/12

город Омск

10 декабря 2012 г.

Дело N А70-4087/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9160/2012) Закрытого акционерного общества "Любимый город" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2012 по делу N А70-4087/2012 (судья Дылдина Т.А.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Любимый город" (1047200566764, ИНН 7202123590)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.02.2012 г. N 09-18/1

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Любимый город" - Бабиков А.Л. (паспорт, по доверенности от 01.11.2012 сроком действия три года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - Истомина Е.В. (паспорт, по доверенности N03-15/4 от 26.09.2012 сроком действия до 23.08.2013), Засорина М.А. (паспорт, по доверенности от 03.07.2012 сроком действия один год) и Сергеев В.Г. (удостоверение, по доверенности N 2 от 27.08.2012 сроком действия по 27.08.2012).

установил:

Закрытое акционерное общество "Любимый город" (далее по тексту - ЗАО "Любимый город", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.02.2012 N 09-18/1.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2012 по делу N А70-4087/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Тюменской области определением от 04.06.2012, отменены.

Судебный акт мотивирован отсутствием реальных хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентом ООО "Проф-Трейд". Процедура рассмотрения материалов проверки налоговым органом не нарушена.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, Общество не было допущено к участию в процедуре формирования и исследования доказательств и вынесения решения. В результате чего Общество было лишено возможности в полном объеме исследовать материалы выездной налоговой проверки и представить свои письменные возражения. Судом в нарушение пункта 1 статьи 270 АПК РФ не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Сделки, совершенные с контрагентом ООО "Проф-Трейд" были реальными.

От Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ЗАО "Любимый город" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

На вопрос суда апелляционной инстанции, представитель налогового органа пояснил, что строительство спорного объекта осуществлено силами самого налогоплательщика, поэтому сделка по привлечению субподрядной организации является не реальной.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 с 01.01.2008 по 31.12.2009 в отношении ЗАО "Любимый город" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

На основании акта выездной налоговой проверки от 07.12.2012 N 09-28/29 вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.02.2012 N 09-18/1, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку в сумме в сумме 22 542 274,69 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 3 488 072,21 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в сумме 9 390 963,63 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 659 276,88 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет - 3 961,97 руб.; начислить пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 5 059 410,81 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет - 555 617, 47 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ - 1 948 489,47 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 542 675,25 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет-12 300,54 руб., по налогу на доходы физических лиц- 328,08 руб.; привлечь к ответственности по ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в сумме 1 692 076,37 руб., в том числе: налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет- 444 562,44 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъектов РФ- 1 247 513,93 руб.

Заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области с жалобой на решение от 20.02.2012 N 09-18/1о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Управление ФНС по Тюменской области рассмотрев жалобу налогоплательщика, вынесло решение от 05.05.2012 N 0130 об оставлении жалобы без удовлетворения, а решение от 20.02.2012 N 09-18/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения.

Не согласившись с доводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 06-12/69 от 30.09.2011.

Оспаривая решение Инспекции в полном объеме, заявитель указывает на существенные нарушения Инспекцией условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут отмену данного решения в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации: Инспекцией к акту выездной налоговой проверки не приложены заверенные копии выписок банка, отражающие движение денежных средств контрагента Общества ООО "Проф-Трейд", а также выписки банков контрагентов ООО "Проф-Трейд", а также налогоплательщику не вручены копии протоколов допросов свидетелей, проведенных Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией отказано в предоставлении копий протоколов рассмотрения материалов проверки.

05.09.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "Любимый город" за проверяемый период осуществляло строительство жилых домов на объекте ГП 6-А 1 и 2 очереди по договору подряда с ООО "Броско". Для выполнения работ Общество привлекало субподрядные организации, в том числе был заключен договор субподряда с ООО "Проф-Трейд" N 37/09-2007 от 11.09.2007.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией были проверены документы, составленные от имени ООО "Проф-Трейд", исходя из которых, налоговый орган сделал вывод о недостоверности доказательств, представленных заявителем. Инспекцией в отношении ООО "Проф-Трейд" установлено следующее.

По юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Воеводина, 6 ООО "Проф-Трейд" в период с 01.01.2008 по 31.12.2009 не находилось, что подтверждается ответом собственника помещения, расположенного по указанному адресу. Трудовые и имущественные ресурсы, транспортные средства, необходимые для осуществления работ, указанных в актах о приемке выполненных работ за 2008 у ООО "Проф-Трейд" отсутствуют.

Лицензии на осуществление определенных видов деятельности, в т.ч. представленной налогоплательщиком копии лицензии регистрационный N ГС-5-66-02-27-0-6671225035-006073-1 от 23.05.2007, ООО "ПрофТрейд" не выдавались, что подтверждается информацией ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 17.08.2010. Лицо, значащееся руководителем ООО "Проф-Трейд", Лучинин А.Э. отрицает фактическое участие в финансово-хозяйственной деятельности данной организации. Результатами назначенной в рамках выездной налоговой проверки экспертизы (заключение эксперта N 1-2012 от 16.02.2012) доказан факт подписания выставленных от имени ООО "Проф-Трейд" документов (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, договор) не Лучининым А.Э., а другим лицом.

Данные первичных бухгалтерских документов, оформленных от имени ООО "Проф-Трейд" (актов выполненных работ) не соответствуют данным Общего журнала работ, составляемого по форме КС-6 по объекту жилой дом ГП-6А. Данными выписки по расчетному счету факт оплаты труда лицам, выполнявшим указанные в первичных документах работы, не подтверждается. В то же время в результате анализа движения денежных средств установлены факты их перечисления ООО "Сибирь Сервис", ООО "Глория", которые транзитом перечисляют денежные средства на счета физических лиц с целью их обналичивания (стр. 87 решения).

ЗАО "Капитал-Девелопмент", которое на следующий день (16.01.2011) перечисляет в ЗАО "Газнефтесервис", а ЗАО "Газнефтесервис" в этот же день перечисляет ЗАО "Регион", которое направляет их на выдачу заработной платы и выплаты социального характера. При этом вышеназванные общества относятся к "проблемным" организациям.

Кроме того, недостоверность оформленных от имени ООО "Проф-Трейд" первичных документов подтверждается противоречивостью отражаемой в них информации при сравнении цен и стоимости работ по актам выполненных работ от 29.02.2008 выставленным от имени ООО "Проф-Трейд" в адрес ЗАО "Любимый город" и актам ЗАО "Любимый город" в адрес "Броско".

В ходе выездной налоговой проверки были допрошены лица, которые непосредственно присутствовали в период осуществления строительства объекта жилого дома ГП 6А 1 и 2 очереди.

В материалах дела представлены протоколы допросов работников: Троян С.И. - генеральный директор, протокол допроса N 698 от 19.10.2011, Еремин М.Ю. - генеральный директор, протокол допроса N 783 от 17.02.2012, Акопджанян М.Г.- прораб, протокол допроса N 700 от 19.10.2011, N 779 от 01.02.2012, Негомедзянов С.Г.- начальник участка, протокол допроса N 780 от 01.02.2012, Галимов З.И.- каменщик, протокол допроса N 781 от 02.02.2012, Макулбеков Е.М.- бригадир каменщиков, протокол допроса N 782 от 16.02.2012, Раимбакиев Х.Н.- каменщик, протокол допроса N 701 от 20.10.2011, Галлеев Р.С. плотник- бетонщик, протокол допроса N 699 от 20.10.2011, Бобов А.А., плотник-стропальщик, бетонщик, протокол допроса N 640 от 05.08.2011. Согласно пояснениям свидетелей ООО "Проф-Трейд" в качестве подрядной организации не состоит. Также из показаний указанных свидетелей следует, что кладочные работы: конструкций, стен, перегородок, ограждений лоджий, установка площадок массой более 1 тонны, маршей со сваркой, площадки железобетонные лестничные с бетонным полом и др. на объекте жилого дома ГП 6А 1 и 2 очереди выполнялись силами ЗАО "Любимый город".

Таким образом, полученные результаты контрольных мероприятий подтверждают отсутствие признаков финансово-хозяйственной деятельности ООО "Проф-Трейд". Более того, из пояснений работников ЗАО "Любимый город" следует, что работы строительные работы выполнялись собственными силами, без привлечения третьих лиц.

Кроме того, недостоверность оформленных от имени ООО "Проф-Трейд" первичных документов подтверждается и противоречивостью отражаемой в них информации, а именно, в представленных ЗАО "Любимый город" актах выполненных работ стоимость единицы работ превышает в 4-5 раз стоимость указанных в актах работ, утвержденную локальным сметным расчетом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы для ЗАО "Любимый город" фактически не осуществлялись его контрагентом ООО "Проф-Трейд". Следовательно, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно.

Податель жалобы считает, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, а именно, к акту выездной проверки не приложены заверенные копии выписок банка, отражающие движение денежных средств контрагента ООО "Проф-Трейд", а также выписки банков контрагентов ООО "Проф-Трейд".

Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена пунктом 3.1.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, после введения в действия пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации закон напрямую устанавливает обязанность налоговых органов представлять налогоплательщикам с актом налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Высший Арбитражный Суд РФ в решении от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 прямо указал, что с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Кодекса налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

В пункте 11 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ было закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Налоговая проверка назначена и осуществлена после вступления в законную силу пункта 3.1 НК РФ (02.09.2010), следовательно, положения данной статьи в данном случае подлежат применению.

Однако из материалов проверки следует, что к акту проверки налоговым органом не прилагались: копии выписок банка, отражающие движение денежных средств контрагента ООО "Проф-Трейд", а также выписки банков контрагентов ООО "Проф-Трейд". Не направление указанных документов Обществу налоговый орган признает.

Таким образом, налоговым органом допущены процессуальные нарушения, в виде не направления Обществу всех необходимых документов.

Однако суд апелляционной инстанции исходит из того, что указанное нарушение в конкретной ситуации не может влечь отмены решения налогового органа.

Как следует из пункта 14 статьи 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (абзац 2 пункта 14).

Указанные нарушения судом апелляционной инстанции не установлены, поскольку акт выездной налоговой проверки N 09-28/29 от 07.12.2011 с приложениями на 57 листах вручен 09.12.2011 генеральному директору ЗАО "Любимый город" Беляеву А.А., что подтверждается его подписью. Также на последней странице в акте проверки имеется отметка о том, что налогоплательщик возражений по вручению документов не имеет.

Уведомление N 09-14/652 от 09.12.2011 о вызове налогоплательщика на рассмотрение вышеуказанного акта выездной налоговой проверки представлено 12.12.2011 в канцелярию ЗАО "Любимый город", что подтверждается штампом организации с входящим N 185 от 12.12.2011. Обществу было предоставлено время в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ для подготовки возражений на акт выездной налоговой проверки. Рассмотрение материалов проверки производилось 11.01.2012 с участием представителя общества Щелкуновой Н.И., которая согласно содержанию протокола рассмотрения акта проверки, материалов проверки и возражений (объяснений) налогоплательщика от 11.01.2012 N 1 была ознакомлена с документами, приложенными к акту проверки, претензий и ходатайств не заявляла. Указанный протокол подписан представителем налогоплательщика Щелкуновой Н.И. лично. Кроме того, при повторном рассмотрении материалов проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, состоявшегося 20.02.2012 представителем ЗАО "Любимый город" Щелкуновой Н.И. дополнительных ходатайств, возражений представлено не было, указанный протокол также подписан представителем налогоплательщика Щелкуновой Н.И. лично.

По итогам рассмотрения Акта и представленных налогоплательщиком возражений, состоявшегося в присутствии представителя по доверенности ЗАО "Любимый город" Щелкуновой Н.И, что подтверждается Протоколом N 1 от 11.01.2012, на основании п.6 ст. 101 НК РФ заместителем начальника Инспекции Слепченко И.С. вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 09-15/2/2 от 23.01.2012, которое представлено 24.01.2012 в канцелярию ЗАО "Любимый город", что подтверждается штампом организации с входящим N 6/12 от 24.01.2012.

Уведомление от 14.02.2012 N 09-14/678 о вызове налогоплательщика для участия в рассмотрении Акта и представленных налогоплательщиком возражений, материалов проверки и материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля Инспекцией вручено генеральному директору ЗАО "Любимый город" Беляеву А.А. 14.02.2012

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с целью подтверждения ранее установленных обстоятельств выполнения строительно-монтажных работ на объектах ГП-6 А 1 и 2 очереди в феврале - марте 2008 года Инспекцией были опрошены работники ЗАО "Любимый город" (в том числе бывшие) Акопджанян М.Г. (протокол допроса свидетеля N 779 от 01.02.2012), Негомедзянов С.Г. (протокол допроса свидетеля N 780 от 01.02.2012), Галимов З.И. (протокол допроса свидетеля N 781 от 02.02.2012), Макулбеков Е.М. (протокол допроса свидетеля N 782 от 16.02.2012), Еремин М.Ю. (протокол допроса свидетеля N 783 от 17.02.2012).

В решении налогового органа на страницах с 62 по 83 Инспекцией дословно приведены показания вышеперечисленных свидетелей, отраженные в протоколах допроса свидетелей N N 779-783. Также налогоплательщик ознакомлен с названными протоколами допроса свидетелей при рассмотрении акта и материалов проверки, в том числе полученных по дополнительным мероприятиям налогового контроля, что подтверждается Протоколом от 20.02.2012.

Таким образом, возможность участия представителей Общества в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекция предоставила, что подтверждается вышеизложенным. Не направление Обществу всех документов в силу изложенного не может являться существенным нарушением налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ, основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Однако, материалами выездной налоговой проверки подтверждается факт предложения Инспекции ознакомиться Обществу со всеми материалами выездной налоговой проверки, полученными в рамках выездной налоговой проверки.

Следовательно, Общество хоть и не получало все приложения к акту проверки, но не было лишено возможности ознакомиться с ними. Отказ с ознакомлением с документами, в данном случае свидетельствует о намеренном злоупотреблении заявителем своими правами.

Таким образом, не направление Обществу всех копий документов не является в силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены решения, поскольку такое нарушение не привело к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Общество ссылается на не обеспечение ему возможности реализовать свое право на предоставление возражений по всем материалам налоговой проверки, выразившееся в невручении налогоплательщику вышеуказанных протоколов допросов свидетелей, в отказе Инспекции в предоставлении копий протоколов рассмотрения материалов проверки.

При рассмотрении материалов дела установлено, что показания свидетелей из протоколов допроса свидетелей в полном объеме и достоверно изложены в оспариваемом решении, налогоплательщик с ними ознакомлен, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки по дополнительным мероприятиям налогового контроля от 20.02.2012. Доказательства того, что Инспекция препятствовала реализации возможности ознакомиться с материалами выездной проверки а именно: с протоколами допросов свидетелей, в материалах дела отсутствуют.

Протоколы рассмотрения акта и материалов проверки, в том числе полученных по дополнительным мероприятиям налогового контроля N 1 от 11.01.2012 и от 20.02.2012 подписаны представителем Общества Щелкуновой Н.И. Таким образом, налогоплательщик был ознакомлен с содержанием протоколов от 11.01.2012 и от 20.02.2012.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции не усматривает со стороны Инспекции допущения существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов проверки, не усматривает обстоятельств, которые повлекли вынесение налоговым органом необоснованного решения, Обществу была предоставлена возможность присутствовать при рассмотрении материалов проверки, возможность ознакомиться с материалами проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ЗАО "Любимый город".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически им была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ЗАО "Любимый город" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Любимый город" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2012 по делу N А70-4087/2012 - без изменения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Любимый город" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 1194 от 19.09.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов