Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 09АП-36992/12

город Москва

10 декабря 2012 г.

Дело N А40-85373/12-99-480

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Росжелдорпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2012

по делу N А40-85373/12-99-480, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ОАО "Росжелдорпроект"

(ОГРН 1067746172977, 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, д.29)

к ИФНС России N 8 по г. Москве, ИФНС России N 8 по г. Москве

(ОГРН 1047708061752, 129010, г. Москва, ул. Б. Спасская, д. 37, стр. 3)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Овсянников А.А. по дов. N 1298 от 10.10.2012; Фролова Н.В. по дов. N 1299 от 10.10.2012; Никифорова Ю.С. по дов. N 1278 от 11.10.2012; Румянцева Н.А. по дов. N 1297 от 25.10.2012

от заинтересованного лица - Полихова Е.В. по дов. N 02-13/051212 от 28.12.2011

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Росжелдорпроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным решения ИФНС России N 8 по г. Москве от 26.03.2012 N 634 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по взаимоотношениям с ЗАО "Новые строительные технологии". Уточнения требований приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2012 по делу N А40-85373/12-99-480 решение ИФНС N 8 по г. Москве от 26.03.2012 N 634 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по взаимоотношениям с ЗАО "Новые строительные технологии", признано соответствующим НК РФ, ОАО "Росжелдорпроект" отказано в удовлетворении заявления о признании решения частично недействительным.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 30.12.2011 N 300 и принято решение от 26.03.2012 N 634 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 515 364 руб., начислены пени в размере 527 082 руб., предложено уплатить недоимку в размере 4 503 933 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 21.05.2012 N 21-19/044608 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество в лице филиала "Мосжелдорпроект" (подрядчик) заключило с ОАО "РЖД" (заказчик) договоры на разработку проектной и рабочей документации по следующим объектам:

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Силикатная - договор N 1-126_08 от 23.09.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на о.п. Балабаново - договор N 1-189_08 от 12.11.2008

- Реконструкция пешеходных мостов Московской железной дороги (пл. Депо, ст. Москва-пасс. Киевская, ст. Перово-4, ст. Фокино, ст. Голутвин)

- Договор N 3-9_07 от 26.06.2007

- Корректировка рабочего проекта "Реконструкция пункта подготовки грузовых вагонов под погрузку (ППВ) на ст. Курбакинская Московской железной дороги - договор N 1-212_07 от 18.12.2007

- Разработка рабочего проекта для строительства "Участка обмывка электропоездов депо Железнодорожная" - договор N 1-235_07 от 11.12.2007

- Внедрение АСОКУПЭ на о.п. Косино - договор N 1-271_07 от 18.12.2007

- РП "Строительство ДПКС на ст. Курск - договор N 57-296_07 от 03.12.2007

- Внедрение АСОКУПЭ на о.п. Обнинское - договор N 1-19_08 от 09.06.2008

- РП "Внедрение АСОКУПЭ на ст. Голутвин - договор N 1-47_08 от 26.05.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Дмитров - договор N 1-66_08 от 30.05.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Нара - договор N 1-194_08 от 13.11.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Воскресенск - договор N 1-195_08 от 27.11.2008

- Организация скоростного пригородного сообщения Москва-Лосиноостровская-Мытищи-Болшево-Пушкино. Реконструкция тоннеля на ст. Болшево - договор N 1128_08 от 18.06.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на о.п. Долгопрудная - договор N 1-64_08 от 04.06.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Фрязино - договор N 1-125_08 от 22.09.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Нахабино - договор N 1-127_08 от 26.09.2008

- Внедрение АСОКУПЭ на ст. Апрелевка - договор N 1-193_08 от 30.09.2008

- Организация скоростного пригородного сообщения на участке МоскваЛосиноостровская-Мытищи-Болшево, Пушкино (ст. Пушкино)" - договор N 1-215-07 от 30.09.2008. екать третьих лиц к выполнению субподрядных работ. При этом подрядчик обязан согласовать их с ОАО "РЖД" (заказчик) и предоставить по каждой организации копии нотариально удостоверенных учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, лицензии.

Приказом N 229 от 25.10.2006 "О согласовании субподрядных договоров" обществом утвержден порядок согласования заключения филиалами общества субподрядных договоров на проектно-изыскательские работы. Согласно указанному порядку руководитель филиала направляет на имя заместителя генерального директора - главного инженера общества письменное предложение о заключении субподрядного договора.

Письменное предложение должно содержать:

- обоснование необходимости привлечения субподрядных организаций;

- отзыв заказчика, экспертной организации, эксплуатирующей организации о работах, выполненных субподрядной организацией;

- сведения о стоимости проектно-изыскательских работ по генеральному договору, стоимость работ, производимых собственными силами, и стоимость работ по договору с субподрядной организацией;

- ответы других филиалов общества при обращении к ним о проведении субподрядных работ;

- проспект о привлекаемой субподрядной организации (пакет документов, включающий в себя копии учредительных документов, лицензий, информацию о ранее выполненных работах);

- в случае проведения конкурса о выборе субподрядной организации - протокол конкурсной комиссии.

Решение о привлечении субподрядной организации к проектно-изыскательским работам принимает заместитель генерального директора - главный инженер общества на основании заключения соответствующих подразделений общества о необходимости привлечения субподрядной организации.

Заявитель утверждает, что для проведения проектно-изыскательских работ по вышеуказанным объектам филиалом "Мосжелдорпроект" передана часть проектных работ на общую сумму 10 723 290 руб. субподрядчику ЗАО "Новые строительные технологии" по субподрядным договорам.

Согласно регистрам налогового учета за 2008 год по счету 90 "продажи" филиал "Мосжелдорпроект" списал в дебет субсчета 90-2 "себестоимость продаж" затраты на работы по указанные договорам в размере 10 723 290 руб.

Из представленных обществом по требованию инспекции документов, установлено, что главными инженерами проекта филиала "Мосжелдорпроект" подавался рапорт в связи с отсутствием в институте специалистов по разработке раздела "Инженерно-технические мероприятия гражданской обороны и мероприятия по предупреждению чрезвычайных ситуаций" в составе проектов на имя директора Душечкина С.Р. по каждому вышеперечисленному объекту для выполнения работ.

Далее филиалом "Мосжелдорпроект" на закрытом заседании конкурсной комиссии рассматривалось конкурсное предложение по вопросу выбора субподрядной организации на выполнение работ. При выборе субподрядной организации на выполнение работ по вышеуказанным объектам филиалом "Мосжелдорпроект" решался вопрос в пользу ЗАО "Новые строительные технологии". По каждому вышеперечисленному объекту филиалом "Мосжелдорпроект" закреплен главный инженер проекта, который, согласно своей должностной инструкции относится к категории руководителей и проводит проверку документации на всех стадиях проектирования от принятия основных технических решений до выпуска раздела проекта.

По требованию инспекции обществом были представлены рабочие проекты, выполненные в 2008 году от имени ЗАО "Новые строительные технологии".

При анализе проектной документации установлено, что все рабочие проекты по вышеперечисленным объектам изготовлены и подписаны неустановленными лицами от ЗАО "Новые строительные технологии", а именно:

- от лица главного инженера проекта подписывал Бизяев (имя и отчество не указаны),

- от лица главных специалистов подписывали Никифоров Н.В., Югов Г.И.,

- от лица, составившего локальную смету, подписывала Маликова (имя и отчество не указаны),

- от лица ГАПа подписывал Мелюшкин (имя и отчество не указаны),

- от лица архитекторов подписывали Петрова и Шошкин (имя и отчество не указаны),

- от лица, проверившего проект, подписывали Соломцева, Герасимова (имя и отчество не указаны),

- от лица, разработавшего проект, подписывала Семенова (имя и отчество не указаны).

В базе МИ ФНС России по центральной обработке данных, содержащей сведения о физических лицах по форме 2-НДФЛ нет сведений о вышеперечисленных лицах, как о получателях доходов в ЗАО "Новые строительные технологии" за 2008-2009 годы, что косвенно свидетельствует об отсутствии трудовых или гражданско-правовых отношений между указанными физическими лицами и ЗАО "Новые строительные технологии". По информации ИФНС России N 31 по г. Москве не представляется возможным истребовать документы у ЗАО "Новые строительные технологии", поскольку организация не представляет отчетность, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2009 года, не нулевая, лично; организация имеет такие признаки фирмы-однодневки как массовый руководитель, массовый учредитель; операции по расчетному счету в банке приостановлены решением N 1768 от 30.10.2009; имущество организации не обнаружено;

по адресу регистрации организации (121351, г. Москва, ул. Ивана Франко, д. 36) произведен осмотр помещений, из опроса собственника установлено, что данная организация по указанному адресу не значится (акт от 11.11.2008).

Собственником нежилого помещения по указанному адресу являлось ООО "Эпсилон", реорганизованное 27.04.2011 в форме присоединения.

Инспекцией была допрошена в качестве свидетеля Закаунова Л.Д., которая показала, что с 2006 по 2010 год являлась генеральным директором ООО "Эпсилон".

ООО "Эпсилон" арендовало помещение по адресу г. Москва, ул. Ивана Франко, д. 36, стр. 1 у ООО "Интеллект капитал" с весны 2007 года по зиму 2010 года. По условиям договора аренды сдача части помещения в субаренду должна согласовываться с ООО "Эпсилон". Сдача в субаренду части помещения ЗАО "Новые Строительные Технологии" с ООО "Эпсилон" не согласовывалось. ООО "Эпсилон" не заключало какие-либо договоры с ЗАО "Новые строительные технологии".

Генеральным директором ЗАО "Новые строительные технологии" по данным ЕГРЮЛ значится Бондаренко Юрий Павлович, который допрошен в качестве свидетеля и показал, что имеет среднетехническое образование, в 2006-2007 годах работал электрослесарем в ОАО "Шахта "Нагорная", с 2008 года по настоящее время - электриком в ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" филиал Беринговский. ЗАО "Новые строительные технологии" ему не известно, генеральным директором и учредителем данной организации не являлся, не подписывал какие-либо финансово-хозяйственные документы от ее имени. Московский проектно-изыскательский институт "Мосжелдорпроект" филиал ОАО "Росжелдорпроект" ему не знаком. Договоров на выполнение проектных работ с Московским проектно-изыскательским институтом "Мосжелдорпроект" филиала ОАО "Росжелдорпроект" он не заключал. Подпись, поставленная на документах от имени руководителя ЗАО "Новые строительные технологии" ему не принадлежит.

В соответствии со ст. 95 НК РФ, инспекцией назначена почерковедческая экспертиза подписей Бондаренко Ю.П. на представленных заявителем документах: накладной от 25.08.2008 N 4-52 на рабочий проект, акте от 20.06.2008 N 49 сдачи-приемки проектных работ по договору N 49 от 10.05.2008, счете-фактуре от 20.06.2008 N 49, договоре от 15.05.2008 N 51 на выполнение проектных работ, приложении N 1 к договору от 15.05.2008 N 51, акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 между филиалом "Мосжелдорпроект" и ЗАО "Новые строительные технологии".

Оригиналы документов для передачи их на экспертизу по требованию налогового органа обществом не представлены.

В порядке ст. 94 НК РФ инспекция вынесла постановление N 4 от 14.03.2012 о выемке документов у общества. Согласно протоколу выемки документов и предметов N 4 от 15.03.2012 главному бухгалтеру "Мосжелдорпроект" филиала ОАО "Росжелдорпроект" Московской И.О. предложено добровольно выдать указанные в постановлении о производстве выемки документы, на что Московская И.О. сообщила, что запрашиваемые документы находятся в г. Санкт-Петербурге в отделе методологии.

Инспекторами предложено добровольно вскрыть помещение, где должны храниться подлежащие выемке документы. Однако при осмотре этого помещения документов не обнаружено, поэтому на экспертизу были переданы электрофотографические копии документов.

Согласно заключению эксперта N 77-07-ПЭ/12 от 19.03.2012 документы подписаны не самим Бондаренко Ю.П., а другим лицом (лицами).

В бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Новые строительные технологии" за 2008 год отражены следующие показатели:

- в декларации по налогу на прибыль доходы от реализации и внереализационные доходы - 8 938 руб., расходы - 0 руб., сумма исчисленного налога - 2 145 руб.;

- в декларациях по налогу на добавленную стоимость налоговая база - 24 900 руб. налоговые вычеты - 0 руб., сумма исчисленного налога - 3 482 руб.

Следовательно, отражение оборотов по реализации товаров (работ, услуг) в указанных декларациях носит формальный характер, налоги исчислены в минимальных размерах.

При этом, согласно банковской выписке по счету ЗАО "Новые строительные технологии" в Московском филиале ОАО КИБ "ЕВРОАЛЬЯНС" в 2008 году обороты по дебету составили 1 581 306 376 руб., по кредиту - 1 573 816 526 руб. Анализ выписки показал, что банковский счет использовался для транзитных операций с отсутствием платежей, свойственных реальной предпринимательской деятельности (аренда помещения, зарплата сотрудников, оплата коммунальных услуг, связи и т.д.). Поступление и расходование денежных средств носит разноплановый характер.

Так денежные средства поступали за плинтуса, за монтаж медицинского оборудования, за проектные, строительно-ремонтные работы, за работы по автосервису, за автоуслуги на федеральной автодороге, за одежду, белье, текстиль, стеклообои и клей, за аренду помещения.

Расходование средств производилось за расчетное обслуживание (по системе "Клиент-Банк"), металлопрокат, оборудование (конференц-система), трансформаторы, телекоммуникационное обслуживание, бытовую технику, программное обеспечение, автомобили, автозапчасти, оборудование для строительных работ, компьютерное оборудование.

Налоговая декларация по ЕСН за 2008 год представлена с "нулевыми" показателями, следовательно, работники в этот период отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

Согласно бухгалтерскому балансу за 2008 год основные средства отсутствуют, налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2008 год представлена с "нулевыми" показателями, что подтверждает отсутствие основных средств и иного имущества.

В ходе проверки обществом была представлена копия лицензии на осуществление проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданной ЗАО "Новые строительные технологии" за регистрационным номером ГС-1-99-02-26-0-7731548028-044702-1 от 07.11.2006 со сроком действия до 07.11.2011.

С целью подтверждения факта выдачи лицензии инспекцией был направлен запрос в Министерство регионального развития Российской Федерации и в архив Росстроя России о предоставлении копии лицензионного дела.

В ответ (исх. N 34691-ДШ/08 от 15.12.2011) на вышеуказанные запросы Министерство регионального развития Российской Федерации сообщило, что ЗАО "Новые строительные технологии" (ИНН 7731548028) 07.11.2006 выданы следующие лицензии: на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, N бланка Д 79075п; на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, N бланка Д 790247.

В соответствии с Положением "О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174, лицензионными требованиями являются:

а) наличие у юридического лица не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов в области проектирования (архитекторов, специалистов по градостроительному планированию и застройке территории, конструкторов, технологов, специалистов по инженерному оборудованию, сетям и системам, транспорту, специальным разделам проекта), имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по проектированию зданий и сооружений не менее 5 лет;

б) наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;

в) повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих проектирование зданий и сооружений;

г) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве;

д) наличие системы контроля за качеством разрабатываемой проектной документации.

Для получения лицензии ее соискатель предоставляет в лицензирующий орган следующие документы:

- заявление о выдаче лицензии с указанием: наименования, организационно-правовой формы и места нахождения - для юридического лица; фамилии, имени, отчества, места жительства, данных документа, удостоверяющего личность;

- копии учредительных документов и документа, подтверждающего факт внесения записи о юридическом лице в ЕГРЮЛ;

- копия свидетельства о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе;

- документ, подтверждающий уплату лицензионного сбора за рассмотрение заявления о выдаче лицензии;

- копии документов, подтверждающих соответствующую лицензионным требованием квалификацию работников юридического лица; - информация о наличии у соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном основании зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, с указанием наименования и иных реквизитов документов, на основании которых соискатель лицензии их использует.

С целью установления достоверности сведений и информации, представленных в лицензирующий орган, инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля в отношении руководителя ЗАО "Новые строительные технологии" - Бондаренко Ю. П., с места его работы ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" в отношении получен ответ с приложением запрашиваемых документов, из которых следует, что Бондаренко Ю. П. имеет среднее специальное образование (окончил ПТУ N 26 пос. Тавричанка, аттестат N 448), в проверяемом периоде работал в ГП ЧАО "Чукоткоммунхоз" на должности слесарь-электрик по ремонту электрооборудования 5 разряда (приказ N 371-к "О приеме работника на работу" от 27.12.2007, трудовая книжка от 24.09.1968 вкладыш в трудовую книжку АТ-II N8738502, трудовой договор N 412-ТД/07 от 26.12.2007).

Следовательно, в лицензирующие органы были представлены недостоверные сведения относительно руководителя и иных сотрудников, а также имущества ЗАО "Новые строительные технологии".

У ИФНС России N 31 по г. Москве инспекцией были истребованы регистрационные документы ЗАО "Новые строительные технологии", согласно полученному ответу оригиналы регистрационного (юридического) и финансового дел этой организации изъяты на основании постановления от 05.03.2009 Тверского районного суда г. Москвы.

Основанием выемки документов послужило возбуждение уголовного дела N 212809 от 05.11.2008 в отношении Сергеева Евгения Александровича,

Из представленных налоговым органом материалов уголовного N 1-498/09 следует, что при производстве обыска в помещениях ООО "Энергохиминвест" (г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125), финансовым директором которой являлся Сергеев Е.А., обнаружены и изъяты печати следующих организаций: ООО "Аквилон" (ИНН 7730537136/КПП 773001001), ООО "АртПолиграфДизайн" (ИНН 7706633738/КПП 770601001), ООО "АртСервис" (ИНН 7730559193/КПП 773001001), ООО "ВА-ПРО" (ИНН 7725557232/КПП 772501001), ООО "ЛаСтрада" (ИНН 7730534390/КПП 773001001), ООО "МегаСтрой" (ИНН 7721542080/КПП 772101001), ООО "МИАН" (ИНН 7709646100/КПП 770901001), ООО "Миллениум Констракшн" (ИНН 7708568379/КПП 770801001), ООО "МЛ-Сервис" (ИНН 7743622597/КПП 774301001), ООО "МонтажСервис" (ИНН7730516552/КПП 773001001), ЗАО "Новые строительные технологии" (ИНН 7731548028/КПП 773101001), ООО "Техстройинвест" (ИНН 7720605718/КПП 772001001).

В ходе проведенного обыска по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125, изъяты предметы и документы, подтверждающие противозаконные действия Сергеева Е.А. и неустановленных следствием лиц, а именно: копии уставных и регистрационных документов различных юридических лиц, печати, компьютерная техника и электронные носители информации.

Согласно протоколу допроса обвиняемого Сергеева Е.А.от 22.04.2009 по поводу печатей организаций, обнаруженных и изъятых в офисе в ходе обыска, обвиняемый показал, что печати указанных выше организаций находились у него в офисе в целях изготовления первичных и бухгалтерских документов от их лица по просьбе клиентов.

Он был осведомлен о финансовом характере данных организаций, однако отношения к их деятельности не имел.

Вступившим в законную силу приговором Мещанского районного суда г. Москвы от 23.07.2009 N 1-498/2009.Сергеев Е.А. осужден по ст. 171 ч. 2 п. "б" Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, не подлежит доказыванию обстоятельство осуществления Сергеевым Е.А. транзитных операций, связанных с незаконным перечислением денежных средств, с использованием реквизитов подконтрольных фиктивных организаций.

Несмотря на то, что ЗАО "Новые строительные технологии" не упоминается в приговоре Мещанского районного суда г. Москвы, исходя из совокупности и оценки во взаимной связи представленных налоговым органом доказательств, суд считает доказанным прямую причастность Сергеева Е.А. к деятельности и этой организации, так как при обыске в помещениях ООО "Энергохиминвест" по указанному в приговоре адресу была обнаружена и изъята, в числе прочих, печать ЗАО "Новые строительные технологии".

При этом Сергеев Е.А. в ходе допроса в качестве обвиняемого подтвердил, что изъятые печати организаций, в том числе печать ЗАО "Новые строительные технологии", находились у него в офисе в целях изготовления первичных бухгалтерских документов от лица этих организаций по просьбе клиентов, и он был осведомлен о фиктивном характере данных операций.

Фиктивность деятельности ЗАО "Новые строительные технологии" подтверждается и приведенным выше анализом банковских операций по счету, и отсутствием у этой организации имущества, помещений, сотрудников, а также непричастностью учредителя и руководителя к созданию и деятельности организации. В ходе проверки инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ допрошены сотрудники филиала "Мосжелдорпроект": Самсонов Анатолий Владимирович (протокол N 214 от 06.09.2011), Черняховская Елена Николаевна (протокол N 356 от 10.10.2011), Островский Борис Григорьевич (протокол N 358 от 10.10.2011), Поветкин Анатолий Владимирович (протокол N 253 от 14.12.2011), Тер-Сааков Владимир Багратович (протокол N 254 от 15.12.2011), Гапонова Лариса Ивановна (протокол N 255 от 15.12.2011), которые показали, что с Бондаренко Ю.П. не знакомы, выполнение работ субподрядчиком контролировалось посредством телефонных переговоров, совместных совещаний и выездов не проводилось.

Кроме того, Островский Б.Г., являвшийся членом конкурсной комиссии при выборе субподрядной организации ЗАО "Новые строительные технологии", показал, что фактически заседание конкурсной комиссии не проводилось, сотрудники технического отдела дали ему подписать протокол заседания конкурсной комиссии от 01.04.2008 N 1-235_07/4.

Инспекцией допрошены в качестве свидетелей Югов Геннадий Иванович, Мелюшкин Яков Юрьевич, Шошин Алексей Борисович, Соломенцева Ольга Андреевна, Бизяев Константин Иванович, которые значатся в проектных документах исполнителями работ.

Свидетель Югов Г.И. показал, что ему позвонил неизвестный человек, предложил выполнить часть проектной работы в виде пояснительной записки. Был ли это Бондаренко Ю.П. или кто-либо другой, он не помнит, т.к. до этого момента с Бондаренко не был знаком. Он согласился. Договор гражданско-правового характера привез курьер на его постоянное место работы в ВНИИКП по адресу: г. Москва ул. Шоссе Энтузиастов, д. 5. Как зовут курьера, и как он выглядел, не помнит. Курьер объяснил ему, что исходные данные он может получить у Тер-Саакова и Поветкина, работающих в "Мосжелдорпроект". Исходные данные он получал в филиале "Мосжелдорпроект". Выполненную им работу он передавал Тер-Саакову В.Б.

Передача проекта происходила в Мосжелдорпроекте. Оплату за выполненную работу он получал от курьера по ведомости.

Свидетель Мелюшкин Я.Ю. показал, что контакт с Бондаренко Ю.П. установлен по телефону. Бондаренко Ю.П. сообщил, что у него есть работа по проектированию павильонов. Предложил ему встретиться у входа в Мосжелдорпроект и обсудить работу по разработке раздела АР (архитектурное решение) и познакомиться с ведущими ГИПами для обсуждения технических вопросов проектирования. В дальнейшем Бондаренко Ю.П. звонил ему и они договаривались о встрече в офисе для передачи документов. Исходные данные ему передавал Бондаренко Ю.П. или курьеры от ЗАО "Новые строительные технологии". Возникающие вопросы по проектированию он согласовывал с Тер-Сааковым В.Б. и Гапоновой Л.И. Совместно с ним разделы АР выполняли Соломенцева О.А. и Шошин А.Б. Также свидетель показал, что Бондаренко Ю. П. - мужчина старше 50 лет, седой с залысинами, ростом около 180 см. Мелюшкину Я.Ю. были предъявлены фотографии, одна из которых принадлежала Бондаренко Ю.П., однако свидетель не смог узнать Бондаренко. Свидетель Шошин А.Б. показал, что лично не знаком с Бондаренко. Подписание документа с ЗАО "Новые строительные технологии" происходило в кабинете N 1110 ОАО "Мосгипротранс". Исходные данные для выполнения проектных работ ему выдавал Мелюшкин Я.Ю. Свидетель Соломенцева О.А. показала, что не знакома с Бондаренко Ю. П., в ОАО "Мосгипротранс", где она работает, приехал неизвестный мужчина к Мелюшкину Я.Ю., и привез задание и договор. Исходные данные для выполнения проектных работ ей выдавал Мелюшкин Я.Ю.

Согласно федеральной базе МИ ФНС России по центральной обработке данных, содержащей сведения о физических лицах по форме 2-НДФЛ, за 2008-2009 годах вышеуказанные лица являлись получателями доходов в следующих организациях:

ОАО "ВНИИКП" 7722002521/772201001 - Югов Г.И.

ИКПК "Подольский" 5036049792/503601001 - Югов Г.И.

ООО "Трансинвестроект" 7705765386/770501001 - Мелюшкин Я.Ю.

ООО "Спецжелдорпроект" 5038040019/503801001 - Мелюшкин Я.Ю.

ОАО "Мосгипротранс" 7717023413/774501001 - Мелюшкин Я.Ю.

ОАО "ВНИИКП" 7722002521/772201001 - Бизяев К.И.

ОАО "Мосгипротранс" 7717023413/774501001 - Шошин А.Б.

ОАО "Мосгипротранс" 7717023413/774501001 - Соломенцева О.А.

При анализе карточки счета 60 установлено, что с ООО "Трансинвестроект", ООО "Спецжелдорпроект" и ОАО "Мосгипротранс" у филиалов общества в проверяемый период имелись заключенные договоры на выполнение схожих работ по проектированию ряда объектов.

Однако, имея возможность поручить выполнение работ указанным организациям, имеющим сотрудников соответствующей квалификации, деловую репутацию и опыт, позволяющим выполнить работы, общество заключило договоры субподряда с ЗАО "Новые строительные технологии", в штате которой нет ни одного сотрудника, не имеющей деловой репутации, офиса, сайта, и не выполнившей до этого ни одного подобного проекта.

Как установлено судом и указано выше, данная организация фактически не существовала, а ее реквизиты использовались в преступных целях для фиктивных операций, изготовления фиктивных первичных бухгалтерских документов, перевода и обналичивания денежных средств.

Допрошенные инспекцией свидетели, якобы выполнявшие работы для ЗАО "Новые строительные технологии" являются сотрудниками организаций, также имевших договорные отношения с филиалами общества. Как пояснили эти свидетели, они получали исходные данные для выполнения работ от филиалов общества и сдавали готовые работы напрямую в филиалы самого общества.

Учитывая совокупность представленных налоговым органом доказательств, суд критически относится к показаниям данных свидетелей в части указания на наличие у них каких-либо договорных отношений с ЗАО "Новые строительные технологии".

Суд считает подтвержденным вывод налогового органа о том, что спорные работы были выполнены силами самого общества, а также силами сотрудниками организаций, также имевших договорные отношения с филиалами общества, о чем общество не могло не знать ввиду установленной судом фиктивности деятельности ЗАО "Новые строительные технологии". Первичные учетные документы и счета-фактуры от имени ЗАО "Новые строительные технологии" были оформлены для создания видимости выполнения работ этой организацией с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС, т.е. в целях получения обществом налоговой выгоды.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. По мнению суда апелляционной инстанции, инспекцией обоснованно поставлена под сомнение реальность хозяйственных операций заявителя с ЗАО "Новые строительные технологии", а представленные заявителем документы не отражают реальные хозяйственные операции, а представленные в подтверждение расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичные документы содержат недостоверные сведения, фактически подписаны не уполномоченным лицом ЗАО "Новые строительные технологии", а неустановленными лицами.

Доводы заявителя о реальности хозяйственных операций по выполнению работ в связи с наличием подтверждающих документов (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, счета-фактуры), а также выполнением субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Суд оценивает как недостоверные доказательства представленные заявителем субподрядные договоры с ЗАО "Новые строительные технологии" на разработку проектной и рабочей документации поскольку они заключены ранее договоров подряда между заявителем и ОАО "РЖД".

В соответствии с актами сдачи-приемки, накладными, счетами-фактурами по объектам: "Внедрение АСОКУПЭ на ст. Силикатная", "Внедрение АСОКУПЭ на ст. Нахабино", "Внедрение АСОКУПЭ на ст. Апрелевка", "Внедрение АСОКУПЭ на о.п. Обнинское" ЗАО "Новые строительные технологии" субподрядные работы выполнены до заключения договоров подряда между заявителем и ОАО "РЖД". Достоверных доказательств фактического выполнения работ субподрядчиком заявитель не представил.

Так же суд апелляционной инстанции учитывает, что по договору цессии от 04.12.2008 N 1 ЗАО "Новые строительные технологии" уступило право требования по договорам с обществом третьему лицу - ООО "Строймонолит". При этом договор от имени ООО "Строймонолит" подписан Гурьевым В.Н., который по данным ЕГРЮЛ с 18.11.2008 не являлся генеральным директором этой организации. Само ООО "Строймонолит" имеет признаки фирмы-однодневки, счет в банке закрыт сразу после перечисления денежных средств от заявителя, также как и счет ЗАО "Новые строительные технологии".

Заявителем не приведено обоснованных доводов относительно критериев выбора ЗАО "Новые строительные технологии", хотя по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора и при заключении сделок должны оцениваться деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2012 по делу N А40-85373/12-99-480 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова