Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. N 20АП-1947/12

г. Тула

28 мая 2012 г.

N А68-10906/11

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Токаревой М.В., судей Дайнеко М.М., Каструба М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Концевой С.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-1947/2012) государственной компании "Российские автомобильные дороги" на решение Арбитражного суда Тульской области от 16 марта 2012 года по делу N А68-10906/11 (судья Бычкова Т.В.), принятое по иску государственной компании "Российские автомобильные дороги" (ОГРН 1097799013652, ИНН 7717151380, г.Москва) к индивидуальному предпринимателю Лысенко Александру Викторовичу (ОГРН 304710713400061, ИНН 710703339949), третье лицо: Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Тульской области, г.Тула, о сносе самовольных построек.

В судебном заседании приняли участие представители государственной компании "Российские автомобильные дороги" Ерихонов Л.И. (доверенность N Д-07/12/11 от 08.12.2011); индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Викторовича Митрофанов А.В. (доверенность от 03.09.2009).

Исследовав материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" (далее - ГК "Российские автомобильные дороги") обратилась в Арбитражный суд Тульской области с иском к индивидуальному предпринимателю, осуществляющему свою деятельность без образования юридического лица, Лысенко Александру Викторовичу, об обязании снести в течение трех недель с момента вступления решения суда в законную силу самовольную постройку, расположенную в полосе отвода федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон", а именно: подъезд, съезд, переходно-скоростные полосы к АЗС (143+000 право).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил основание иска и просил обязать ответчика снести самовольную постройку на основании статей 222, 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечено Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Тульской области (далее - ТУ Росимущества в Тульской области), г. Тула.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16 марта 2012 года (судья Бычкова Т.В.) в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что, поскольку переходно-скоростная полоса - это конструктивный элемент дороги, не являющийся самостоятельным объектом недвижимости, а представляющий собой оборудование АЗС и неотъемлемую технологическую часть автомобильной дороги, то положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном споре применению не подлежат. Суд пришел к выводу также о том, что для создания спорных переходно-скоростных полос согласие владельца автомобильной дороги и технические условия получены. Полосы торможения и разгона перед АЗС расположены на земельном участке, который истцу в аренду не передан.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ГК "Российские автомобильные дороги" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Ответчик представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенную в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом. В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

От истца поступило письменное ходатайство о назначении судебной геодезической и землеустроительной экспертизы с целью установления факта нахождения (ненахождения) недвижимого имущества - переходно-скоростных полос к объекту дорожного сервиса - АЗС, расположенной на км 143+000 (право) федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон", принадлежащей ИП Лысенко А.В., в полосе отвода автомобильной дороги, переданной ГК "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010.

В ходатайстве истец просит поручить проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Кадастр Центр" (394049, г. Воронеж, ул. Рабочий проспект, д. 101, офис 417) (далее - ООО "Кадастр Центр"). В качестве эксперта просит привлечь Рязанцева Евгения Юрьевича.

Как усматривается из приложенного к ходатайству письма ООО "Кадастр Центр", последнее согласилось провести судебную экспертизу, указав, что ее стоимость составит 50 000 руб., а срок проведения - 45 календарных дней.

В подтверждение наличия у экспертной организации соответствующих полномочий на проведение экспертизы и квалификации эксперта истцом представлены соответствующие документы.

Дополнительно истцом представлено письмо ООО "КадастрЦентр" N 27 от 23.05.2012, согласно которому оригинал проекта границ земельного участка N 1512 от 15.12.2004 по восстановлению границ земельного участка полосы отвода автомобильной дороги М-4 "Дон" км 132-202 в Веневском районе Тульской области в кадастровом квартале 71:05:601004 находится в ООО "КадастрЦентр" Каких-либо дополнительных документов от истца не требуется.

Ответчиком заявлены письменные возражения по существу ходатайства истца, в которых он просит отказать в его удовлетворении.

Изучив материалы дела и представленные в суд документы, учитывая необходимость во всестороннем и полном исследовании всех обстоятельств по делу, для чего требуются специальные познания для правильного рассмотрения возникшего между сторонами спора, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как предусмотрено статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 2,3 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующей назначение экспертизы, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

Заключение эксперта признается одним из доказательств, наряду и наравне со всеми иными видами доказательств. При этом это доказательство особенное. Его специфика в том, что с помощью экспертизы устанавливаются факты по делу, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и пр.

В данном случае имеет место спор относительно нахождения (ненахождения) переходно-скоростных полос к объекту дорожного сервиса - АЗС, расположенной на км 143+000 (право) федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон", принадлежащей ИП Лысенко А.В., в полосе отвода автомобильной дороги, переданной ГК "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010. При этом какие-либо доказательства, подтверждающие доводы истца о нахождении спорных полос на арендованном компанией земельном участке и опровергающие доводы ответчика о том, что указанные объекты находятся в полосе отвода автомобильной дороги, принадлежащей Российской Федерации и не переданного истцу на праве аренды, в деле отсутствуют. Учитывая такие обстоятельства, проверить без специальных познаний перечисленные аргументы сторон и вывод суда области о том, что полосы торможения и разгона перед АЗС расположены на земельном участке, который истцу в аренду не передан, не представляется возможным.

На основании пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Учитывая такие обстоятельства, а также принимая во внимание установленный действующим процессуальным законодательством принцип всестороннего и полного исследования всех обстоятельств по делу для правильного рассмотрения возникшего между сторонами спора, для чего требуются специальные познания, а также учитывая связанность заявленного истцом ходатайства с предметом иска, судебная коллегия считает возможным удовлетворить заявленное истцом ходатайство на основании ст.41, 82, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве экспертного учреждения судебная коллегия считает возможным привлечь ООО "Кадастр-Центр".

Указанная организация дала согласие на проведение экспертизы, что подтверждается ее письмом N 26 от 21.05.2012.

В качестве эксперта апелляционный суд полагает возможным привлечь Рязанцева Евгения Юрьевича (кадастровый инженер, стаж работы - более 8 лет, квалификационный аттестат кадастрового инженера N 36-11-190 от 24.02.2011). Отводов эксперту Рязанцеву Е.Ю. не заявлено.

Предложенные ответчиком в качестве экспертных организаций МУП МО г.Тулы "Тульский городской центр градостроительства и землеустройства" и ООО "Вектор плюс" не могут быть привлечены в качестве таковых, поскольку отсутствуют сведения об их согласии на проведение заявленной истцом экспертизы, а также данные о сроках, стоимости экспертизы и кандидатурах эксперта.

С учетом мнения ответчика, суд апелляционной инстанции считает необходимым поставить перед экспертами следующие вопросы:

- находятся ли переходно-скоростные полосы к объекту дорожного сервиса - АЗС, расположенной на км 143+000 (право) федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон", принадлежащей индивидуальному предпринимателю Лысенко А.В., в полосе отвода автомобильной дороги, переданной государственной компании "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010?

- если да, то указать параметры переходно-скоростных полос с указанием занятой площади земельном участке, переданном государственной компании "Автодор" в аренду.

- поручить эксперту составить ситуационную схему расположения земельного участка, переданного государственной компании "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010, занятого объектом недвижимого имущества, расположенного на км 143+000 (право) автомобильной дороги М-4 "Дон", выполненную в соответствии с кадастровым делением территории в масштабе 1:2000 с использованием сведений ФГУ "КП" по Тульской области, геодезической съемки.

- находится ли земельный участок с КN 71:05:601004:0005 в пределах полосы отвода автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-4 "Дон"?

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 82, 83, 159, 184, 185, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Ходатайство о назначении судебной экспертизы удовлетворить.

Назначить по делу N А68-10906/11 судебную экспертизу, на разрешение которой поставить следующие вопросы :

1. Находятся ли переходно-скоростные полосы к объекту дорожного сервиса - АЗС, расположенной на км 143+000 (право) федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон", принадлежащей индивидуальному предпринимателю Лысенко А.В., в полосе отвода автомобильной дороги, переданной государственной компании "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010?

2. Если да, то указать параметры переходно-скоростных полос с указанием занятой площади земельном участке, переданном государственной компании "Автодор" в аренду.

3. Поручить эксперту составить ситуационную схему расположения земельного участка, переданного государственной компании "Автодор" в аренду по договору аренды N 43-ГК от 07.09.2010, занятого объектом недвижимого имущества, расположенного на км 143+000 (право) автомобильной дороги М-4 "Дон", выполненную в соответствии с кадастровым делением территории в масштабе 1:2000 с использованием сведений ФГУ "КП" по Тульской области, геодезической съемки.

4. Находится ли земельный участок с КN 71:05:601004:0005 в пределах полосы отвода автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-4 "Дон"?

Производство экспертизы поручить ООО "Кадастр Центр" (394049, г. Воронеж, ул. Рабочий проспект, д. 101, офис 417). В качестве эксперта привлечь Рязанцева Евгения Юрьевича.

Обязанность оплаты назначенной экспертизы возложить на ГК "Российские автомобильные дороги".

Срок проведения экспертизы - до 03 июля 2012 года.

Заключение эксперта направить в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные статьями 16, 17 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности", статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе право ознакомления с материалами арбитражного дела N А68-10906/2011 по месту нахождения Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Эксперт предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

В заключении экспертизы должна содержаться собственноручная подпись эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что в силу статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они могут присутствовать при проведении экспертизы, но не вправе вмешиваться в ход исследований. В целях обеспечения названного права эксперту необходимо заблаговременно сообщить лицам, участвующим в деле, о дне обследования объекта по следующим реквизитам :

ГК "Российские автомобильные дороги" - тел. (4732) 62-28-19 (приемная), (4732) 62-28-20 (факс), 394026, г.Воронеж, Московский пр-т, 7е.

ИП Лысенко А.В. - 8910-165-95-88 ( представитель Митрофанов А.В.), 3000045, г.Тула, ОПС 45, а/я 2335.

Теруправление Росимущества в Тульской области - (4872)21-16-60 (приемная), (4872)

21-16-26 (Кравченко А.В.), 300041, г.Тула, ул.Сойфера, д.16.

Для проведения экспертизы предоставить в распоряжение эксперта копии следующих материалов арбитражного дела N А68-10906/11 :

- технических условий N 15/13-49 от 12.01.2000 на 1 листе (т.1, л.д.57);

- дополнений к техническим условиям N 15/13-457 от 03.03.2000 на 1 листе (т.1, л.д.58);

- разрешений на ввод объекта в эксплуатацию N 75 от 29.12.2008, N 18 от 04.05.2008, и на строительство N 71 от 04.12.2008, N 47 от 18.07.2008 на 4 листах;

- свидетельств о государственной регистрации права от 06.05.2009 71-АВ 253983, 71-АВ 253978, 71-АВ 253979, 71-АВ 253981, 71-АВ 253980, 71-АВ 253982; от 07.05.2009 71-АВ 253984, 71-АВ 253985, 71-АВ 253986; от 10.06.2009 71-АВ 254804, от 20.04.2005 71АА 017915 и от 15.09.2003 N 335898 на 12 листах;

- кадастровых паспортов от 16.12.2008, от 26.03.2009 и от 04.03.2009 на 10 листах;

- акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 25.08.2000 на 2 листах (т.1, 72-73);

- постановления от 29.08.2000 N 611 на 1 листе (т.1, л.д.71);

- кадастровых планов земельных участков от 07.09.2007 на 10 листах;

- свидетельства о государственной регистрации права от 01.08.2005 71АБ N 045772 на 1 листе;

- договора аренды N 43-ГК от 07.09.2010 на 7 листах (т.1, л.д.142-148);

- кадастрового паспорта от 22.04.2010 на 1 листе (т.1, л.д.42).

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

М.М. Дайнеко М.В. Каструба